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The aim of the Author is to give, while the Italian political debate is hot on the topic, an overview of the constitutional limits for a future regulation on "Bioethics" issues.

Principio personalista

§.0.1. Principi fondamentali e nucleo essenziale della Costituzione.; §.0.2. Principio personalista. Interpretazione sistematica.

§.0.1. Principi fondamentali e nucleo essenziale della Costituzione.

Come è a tutti noto la Costituzione italiana è composta nella sua prima parte (artt.1-12) dai Principi Fondamentali. É altrettanto noto il dibattito, già in sede di Assemblea Costituente, sulla valenza degli stessi, sulla opportunità del loro inserimento nel dettato costituzionale piuttosto che in un preambolo, sul modello delle Costituzioni ottocentesche-liberali. Tutto ciò è così risalente nel tempo che fa parte della storia (se non – concedete la battuta - della preistoria giuridica).

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Si richiama tutto quanto perché è ormai consolidata, sia nella giurisprudenza costituzionale che ha ampiamente superato la dialettica fra norme precettive e programmatiche (già dalla storica sentenza di apertura dell'attività della Corte Costituzionale: Sent.n°1 del 14/6/1956), che nella dottrina, il dubbio relativo alla piena precettività delle norme di principio, ovvero, questo orientamento ormai pacifico ha determinato il carattere di immediata applicazione delle norme di principio ed ha rifiutato l'opinione che queste avessero una valenza meramente direttiva o il carattere di applicazione differita[1].

Tutto ciò si desume, interpretativamente (mediante la mera interpretazione letterale) dalla scelta dei vocaboli “principi” (in luogo di “Valori”) e del vocabolo aggettivante “Fondamentali”.

Dalla etimologia del lemma “principio” (principium-princeps) si desume sia la posizione di vertice che la anteriorità (inizio) che pone il principio quale antecedente logico e necessario.

Il dibattito avvenuto in sede di Costituente ha, però, rilevanza in merito alla scelta di tecnica normativa (redazionale) della Costituzione. Infatti, se il Costituente, da un lato ha optato per una Costituzione rigida, dall'altro era preoccupato che una siffatta rigidità non costituisse una fragilità di fronte ai mutamenti sociali, perché siffatta Costituzione era fatta per durare nel tempo. In altre parole i Costituenti erano consci del fatto che le costituzioni ottraiate ottocentesche avevano addirittura il carattere della non modificabilità delle stesse, ma l'esperienza dello Statuto Albertino era stata eloquente, così come non poteva sfuggire agli stessi l'instabilità costituzionale nell'esperienza francese. Pertanto l'introduzione di principi fondamentali ed il loro posizionamento, nonché l'esclusione di un preambolo, evidenzia la chiara intenzione di determinare: da un lato una gerarchia fra le norme medesime, dall'altro indicare, tramite tale gerarchia dei criteri teleologici. L'elemento della teleologicità costituisce il criterio base interpretativo di tutte le norme successive.

Non poteva sfuggire, specie in Costituenti con una marcata formazione tomista, che la scelta del vocabolo “principi” costituisce una esclusione degli stessi dalla dinamica del bilanciamento dei valori, giacché i principi costituiscono il criterio per risolvere potenziali contrasti fra norme. In altre parole i “principi” sono la chiave di soluzione interpretativa.

Non è qui la sede per approfondire il tema e dire che i principi della nostra Costituzione non si trovano solamente nella prima parte, ma anzi, alcuni si desumono nella seconda parte della Costituzione (opzione liberal-democratica del Principio democratico, nella affermazione del Principio della Separazione dei poteri) ed addirittura nelle norme attuative (Principio antifascista).

Quindi, vi è una autentica tecnica redazionale, che consente alla Costituzione una “elasticità” interna, ma questa è teleologicamente orientata.

L'aggettivo “fondamentale” da un lato riafferma l'antecedenza logica e necessaria, dall'altra richiama il carattere precipuo dei diritti ivi richiamati, alludendo al percorso della evoluzione del Costituzionalismo moderno.

In sintesi, questi principi si collocano e costituiscono, espressamente e dichiaratamente, la c.d. “Costituzione essenziale” (come la denominerebbero i francesi) o “super-Costituzione”, ossia la parte irrinunciabile ed immodificabile della Costituzione, tale che una norma che si ponesse al di fuori della stessa rappresenta automaticamente fonte extra-ordinem, ovvero un autentico “nemico della costituzione”.

É fuori da ogni dubbio che il principio personalista ed i diritti inviolabili dell'uomo facciano parte di tale nucleo essenziale.

§.0.2. Principio personalista. Interpretazione sistematica.

Fatta questa importante premessa che colloca i “Principi fondamentali” al vertice delle fonti del nostro ordinamento, veniamo all'analisi del Principio personalista che unitamente al Principio democratico (nell'accezione liberal-democratica di separazione dei poteri), Principio pluralista, Principio lavorista, Principio di eguaglianza, Principio autonomista, costituiscano il c.d. “nocciolo duro” della Costituzione o “Super-Costituzione” o “Costituzione essenziale”. Il principio personalista costituisce l'opzione di fondo della nostra Costituzione. Infatti è l'estrinsecazione del primato della Persona sullo Stato, non la persona per lo Stato, ma lo Stato per la Persona. In altre parole lo Stato esiste in funzione della persona. Funzione primaria dello Stato è consentire alla Persona l'esercizio e la realizzazione dei propri diritti inviolabili.

Questo Principio che tratteggia orizzontalmente tutta la Costituzione si trova esplicitato nell'art.2 che rappresenta la clausola aperta dei diritti dell'uomo, ma anche rappresenta elemento coessenziale del Principio di Eguaglianza (art.3) – si è eguali perché tutti aventi pari dignità in quanto appartenenti al genere umano –, lo ritroviamo quale fondamento del principio lavorista (artt.1 e 4), ove si afferma pienamente l'opzione repubblicana contro la nobiltà che viveva dei privilegi derivanti dal rango, nel principio rieducativo della funzione della pena (art.27), il divieto di ricorrere alla violenza fisica e morale in quanto lesiva della dignità della persona (art.13), così come il limite ai trattamenti sanitari obbligatori di cui al II° comma dell'ar.32, nello stesso rapporto con la pubblica amministrazione (24-97), la ragione stessa dei limiti imposti allo stato per la salvaguardia e l'estrinsecazione della personalità (artt.21 manifestazione del pensiero, 22 diritto al nome alla capacità giuridica ed alla cittadinanza, 17-18 libertà di riunione ed associazione, 7-8-19 libertà religiosa, 29-30-31 in materia di famiglia, 14 di tutela del domicilio e 15 della corrispondenza, 16 il diritto di libertà di movimento, ed il principale diritto di libertà personale, art.13). Ma a ben vedere, lo stesso principio pluralista e quello autonomistico trovano origine e linfa dal principio personalista, perché risalenti alla concezione anti-individualista del concetto di persona (specie se si fa riferimento alla cultura dei Costituenti, improntata, negli ispiratori, dalla filosofia personalista francese).

In questa logica si inseriscono i cosiddetti (a seconda delle classificazioni adottate) diritti di terza generazione: i diritti sociali, fra i quali in primis il diritto all'assistenza medica ed alla cura, di cui all'art.32.

Quindi alla luce di quanto detto e dell'interpretazione sistematica, l'art. 32 della Costituzione non può che essere letto in modo teleologicamente orientato dal principio personalista. In altre parole, il fatto che, da un lato il Principio personalista sia affermato all'art.2-3 cost. e sia collocato fra i principi fondamentali ha una naturale rilevanza in relazione alle modalità di lettura dell'art.32 cost. che si colloca fra i diritti sociali e dopo e fuori dai principi fondamentali e perfino dall'elencazione dei diritti di libertà.

NATURA DEL DIRITTO§.1.1. I diritti fondamentali come “nuova frontiera”. §.1.2. Il Diritto alla salute quale diritto fondamentale (o inviolabile). §.1.3. Bioetica, biodiritto, biopolitica. §.1.1. I diritti fondamentali come “nuova frontiera”.Tratteremo in questa parte delle connessioni fra diritto alla salute, quale diritto fondamentale che si relaziona con altri diritti costituzionalmente garantiti, e la tutela dei diritti, il che corrisponde a raffigurare l’ambito (vastissimo) di espansione del diritto alla salute, a delinearne l’orizzonte. L’immagine dell’orizzonte appare appropriata per il fatto che avanza in ragione del punto di osservazione, è un confine mobile. Così succede anche per i diritti fondamentali il cui confine è sempre posto in rapporto alla tipologia di aggressione, mutevole con l’evoluzione storica, sociale, scientifica e tecnologica. Il legame fra storia e diritti costituzionali è noto, tanto che possiamo dire che le norme di una Costituzione sono scritte con il sangue.[2] Per venire ad un esempio, più vicino alla materia che trattiamo, basti pensare al tema dell’ingegneria genetica in confronto con il diritto alla salute o alla scoperta della doppia elica del DNA (avvenuta appena cinquanta anni fa, nel 1953, ad opera di Francis Crick e James Watson[3]) in rapporto con il diritto all’identità personale e alla riservatezza. Basti pensare alle grandi opportunità nate dalla medicina negli ultimi 50-60 anni: l’entusiasmo degli anni ’50 per la scoperta degli antibiotici (della penicillina, dei sulfamidici), l’avvio della sperimentazione di farmaci, la tecnica dei trails randomizzati con la conseguente scientifizzazione della medicina.[4] Conquiste queste che aprono nuovi orizzonti e danno una nuova colorazione ai diritti fondamentali affermati e alle loro potenziali aggressioni.Pertanto l’immagine può raffigurarsi non solo nell’orizzonte, ma - mutuando dalla storia (dal “mito” fondativo degli Stati Uniti) - nella “nuova frontiera”, ovvero di uno spazio da conquistare e difendere ogni giorno.§.1.2. Il Diritto alla salute quale diritto fondamentale (o inviolabile).Il diritto alla salute è nel novero dei diritti fondamentali, anzi più precisamente di quella cerchia ristretta di diritti denomina diritti umani.I diritti di siffatta tipologia sono caratterizzati dall’inviolabilità e vanno a costituire quel nucleo rigido della Costituzione, tale da non poter essere modificato neppure con il procedimento di revisione costituzionale, perché, altrimenti si verificherebbe non tanto una modifica costituzionale, quanto un cambio di regime.[5] Giustamente è stata posta l’attenzione sul fatto che sussiste una tendenza a denominare questi diritti come fondamentali a discapito della caratterizzazione della inviolabilità, proprio in una fase storica dove certe catalogazioni sono entrate in crisi.[6]Per una conferma della natura del diritto alla salute basti citare gli art.3, 5, 25 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo[7] approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10/12/1948 dai quali implicitamente ed esplicitamente si trova l’affermazione del diritto alla salute come rappresentato anche dalla nostra costituzione[8]:Art.3 «Ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà e alla sicurezza della propria persona»Art. 5 «Nessun individuo potrà essere sottoposto a tortura o a trattamento o punizioni crudeli, inumani o degradanti.»Art. 25 «Ogni individuo ha diritto ad un tenore di vita sufficiente a garantire la salute e il benessere proprio e della sua famiglia con particolare riguardo alla alimentazione, al vestiario, alla abitazione, alle cure mediche e ai servizi sociali necessari, ed ha diritto alla sicurezza in caso di disoccupazione, malattia, invalidità, vedovanza o vecchiaia o in ogni altro caso di perdita dei mezzi di sussistenza per circostanze indipendenti dalla sua volontà.La maternità e l’infanzia hanno diritto a speciali cure ed assistenza. Tutti i bambini, nati nel matrimonio o fuori di esso, devono godere della stessa protezione sociale»Può essere utile puntualizzare che i diritti umani, un tempo, erano collocati nella dimensione del diritto naturale[9], mentre attualmente trovano collocazione nella più importante determinazione politica di una società sovrana, la Costituzione. Così i principi fondamentali che esprimono la cultura, gli interessi, le aspirazioni dei vari gruppi che compongono la società pluralista dei nostri tempi, sono accolti nel momento fondativo dell'ordinamento giuridico. Tali norme si posizionano fra i principi che proprio per il loro carattere metagiuridico, richiamano tradizioni storiche, contesti di significato, che, più che interpretati, devono essere intesi per il loro ethos[10], mentre le regole, anche se inserite nella Costituzione, esauriscono in sé la loro portata: infatti, alle regole si obbedisce, mentre ai principi si aderisce. Dunque, non è più attuale il dettato giuspositivistico che attribuiva ai principi una funzione solo suppletiva o integrativa delle regole, perché in ciascuna delle evenienze della vita si pone una questione di principio che richiede una presa di posizione concreta e coerente. La costituzionalizzazione dei diritti umani e dei principi materiali di giustizia supera la riduzione ottocentesca della giustizia alla legge e consente di concepire una funzione regolatrice del diritto conforme al valore che i principi conferiscono alla realtà. Nella Costituzione italiana tra i principi fondamentali è collocato: il riconoscimento e la garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità; la pari dignità e l'eguaglianza formale di tutti i cittadini davanti alla legge senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali; l'eguaglianza sostanziale, che impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli di fatto che impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Dunque, oltre alla giustizia materiale (principii di eguaglianza e di libertà), la Costituzione garantisce i diritti umani che comprendono beni della vita la cui dimensione e valore è in via di continua trasformazione, con inevitabili ripercussioni sulla costellazione dei principi che li governano. Ad esempio, per far cogliere la capacità estensiva del discorso in questione, specie nell’interrelazione fra vari principi, si può pensare alla finalità rieducativa della pena prevista dall'art. 27 Cost. che presuppone una concezione dell'educazione intesa come processo di socializzazione. In futuro, però, il cambiamento del comportamento umano potrebbe ottenersi per altre strade. Se fosse possibile fondare il trattamento penitenziario sulla psicobiologia, l'esecuzione della pena potrebbe essere considerata anche alla luce del diritto posto dall'art. 32 Cost. L'esempio, volutamente provocatorio, richiama l'attenzione sulla distinzione (di cui si dirà appresso) tra tutela dei diritti di libertà e diritto alla salute, che fino ad ieri sembrava indiscutibile. Si comprende, tuttavia, come, ad un certo punto, lo sviluppo delle scienze e delle tecniche modifichi il senso ed il valore del caso sottoposto all'esame del giudice, e, riflettendosi sui principi giuridici, determini slittamenti che parevano impossibili. Di qui la funzione cruciale della giurisprudenza, cui spetta cogliere, con una procedura trasparente e leale, dal confronto dei principi implicati nel caso le determinazioni del diritto.[11]In altre parole il passaggio da un dibattito meramente filosofico sui diritti naturali alla loro inserzione nel dettato costituzionale ed il definitivo superamento della distinzione fra norme programmatiche e norme precettive[12] ha comportato per gli stessi una capacità espansiva che si irradia anche nel settore del diritto civile.Tale superamento della concezione “riduzionistica” della portata del dettato costituzionale avvenne intorno alla metà degli anni ’60. Per quanto più ci interessa si ebbe con la Sent. n°45 del 1965 della Corte Costituzionale ove, trattando di rapporto di lavoro, ovvero di un rapporto eminentemente privatistico, viene affermato il diritto alla salute. La novità consistette nel dare operatività diretta di una norma costituzionale anche nell’ambito privatisitico e non solo, come avveniva, rivolta ai pubblici poteri. Fu una autentica rivoluzione.[13]Di conseguenza il confine dell’area di tutela e di risarcibilità dei diritti violati si dilata in relazione alla tipologia di aggressione, la quale risente degli sviluppi scientifici, tecnologici, sociali, economici, etici. Diritto alla salute: struttura e contenuto.2.1. Introduzione; 2.1.1. Oltre il diritto soggettivo pubblico e la prestazione assicurativa; 2.2.2. Quale Diritto soggettivo Assoluto...; 2.2.3. …Personalissimo e fondamentale (inviolabile); 2.2.4. Struttura e caratteri dei diritti fondamentali; 2.3. Diritto di libertà e diritto sociale; 2.3.1. Diritto sociale; 2.4. contenuto del diritto alla salute in relazione ad altri diritti fondamentali; 2.4.1. Diritto alla vita; 2.4.2. In relazione alla Libertà personale; 2.4.2.1. Integrità fisica ed atti di disposizione del proprio corpo. I trapianti e trasfusioni; 2.4.3.  In relazione al diritto alla riservatezza o diritto alla privacy; 2.4.4.  Diritto di libertà non di generica e generale autodeterminazione; 2.4.5. Valori costituzionali ed incidenza sull’atto negoziale; 2.4.6. Autodeterminazione concetto. Ulteriori ragioni, anche di matrice storica, per l’esclusione di un principio generale di autodeterminazione;  §.2.1. IntroduzioneIn questa parte vedremo da un lato la struttura del diritto alla salute, il suo atteggiarsi nei confronti degli altri consociati, poi andremo a coglierne il contenuto.Per compiere questa operazione di individuazione del contenuto è da tenere presente che il diritto alla salute si declina in relazione ad altri diritti e questo proprio la sua particolare natura di diritto complesso che racchiude in sé varie dimensioni. Questa difficile lettura su più piani è necessaria per non attentare, con una lettura unilaterale, agli altri aspetti del prisma multiforme che costituisce il diritto alla salute e agli altri diritti fondamentali con i quali si relaziona. Ad esempio i Trattamenti Sanitari Obbligatori (TSO), pur ispirati dal principio di beneficità, dal principio dell’utilità per la collettività, possono costituire una gravissima lesione del diritto di libertà.§.2.1.1. Oltre il diritto soggettivo pubblico e la prestazione assicurativa.Non possiamo dilungarci sul processo storico ed evolutivo della concezione sulla natura del diritto alla salute. Possiamo, però, accennare che per alcuni i diritti sociali e fra questi inserivano anche la salute non erano altro che norme programmatiche, ovvero «speranze, e tutt’al più […] propositi volti verso l’avvenire, […] lontane mete verso le quali la Costituzione spera che la Repubblica italiana voglia prima o poi orientare la propria legislazione»[14].Oltre a questa concezione scettica circa la capacità di norme costituzionali che non attenessero al rapporto fra i Poteri ad essere direttamente operative nel tessuto normativo, sussisteva un ulteriore retaggio a ridurre la salute ad “igiene pubblica”, il che derivava dalla visione unilaterale di una interpretazione del diritto alla salute come mero diritto sociale e non anche di diritto di libertà (passim). Questa impostazione era, comunque retaggio della concezione ottocentesca di “salute pubblica”. Ovviamente una siffatta impostazione non poteva reggere al nuovo dettato costituzionale.Una ulteriore impostazione, alla quale potremmo rivolgere analoghe critiche, era l’idea che si trattasse di un mero diritto per il lavoratore ad avere una assistenza sanitaria pubblica, in una lettura, pur corretta, ma unilaterale del combinato art.32 cost. (diritto alla Salute) – art. 38 cost. (diritto alla prestazione assicurativa-previdenziale), ove al più emergeva un processo di “responsabilizzazione” dello Stato di fronte al “non-sano”. Tale concezione era retaggio di orientamenti del liberalismo di sinistra dell’ottocento, ma, come vedremo la Costituzione, nel proprio dettato diceva molto di più.Ovviamente, questi orientamenti avevano delle ripercussioni sulla dottrina e la giurisprudenza civilistica, le quali per lustri ritenevano che il diritto alla salute fosse ambito di prevalente interesse pubblicistico del tutto estraneo ai rapporti privati.In sintesi queste concezioni riducevano il diritto alla salute a mero Diritto soggettivo pubblico, ovvero un diritto del cittadino nei confronti dello Stato e niente più[15].§.2.2.2. Quale Diritto soggettivo Assoluto...Sinteticamente, perché gli approfondimenti diverrebbero oggetto di un apposito corso monografico di diritto costituzionale, dobbiamo fare presente che il c.d. diritto alla salute rappresenta una formula sintetica che racchiude in sé diverse posizioni soggettive, perciò costituisce un diritto a struttura complessa. Invero sembra muoversi intorno a due direttrici: 1) il diritto a godere del proprio stato di salute, buono o cattivo che sia; 2) la pretesa ai trattamenti sanitari, il che presuppone il diritto ad una prestazione positiva da parte del legislatore e dell’amministrazione pubblica[16].Questa seconda direttrice si scompone, poi, in tre ulteriori diritti: a) la libertà di sottoporsi a trattamenti sanitari (implicante anche il diritto negativo di non sottoporsi a trattamenti, eccetto nei casi eccezionali previsti dalla legge per i trattamenti obbligatori), b) il diritto degli indigenti a ricevere cure gratuite, c) il diritto a ricevere cure mediche – il primo dei diritti del malato di fronte al quale sussiste il dovere del medico, giuridicamente sanzionato, di prestare cure adeguate[17].Se ci riferiamo, invece, al singolo individuo, vediamo che questo diritto ha una struttura molto simile ai diritti di libertà, tanto è che alcuni – correttamente- fanno rientrare, tout court, questa tipologia di diritto a struttura complessa nel novero dei diritti di libertà[18].Tale catalogazione comporta, conseguentemente, di riconoscere al Diritto alla Salute la natura di diritto assoluto, ovvero di quella tipologia di diritti che si autoimpongono ai terzi sui quali graveranno obblighi di astensione o divieti alla lesione degli stessi.Questa definizione di diritto assoluto fotografa la situazione presa dall’angolo di visuale dell’interesse tutelato dall’ordinamento giuridico (più precisamente dell’interesse considerato dallo stesso Ordinamento giuridico come meritevole di tutela, al punto da predisporre strumenti a favore del titolare per ottenerne la piena e completa realizzazione).In relazione all’interesse[19], che può definirsi come ciò che sta fra il soggetto (etimologicamente inter-est) ed il bene o  altrimenti detto la tensione verso il bene, si verifica una duplice possibile tensione verso il bene stesso, a seconda che il soggetto abbia già in possesso il bene in discorso oppure lo debba acquisire.Pertanto il titolare avrà un: a) interesse a conservare un bene che ha;b) interesse ad acquisire un bene che non ha e vuole avere.A ben vedere è l’identica biforcazione del diritto alla salute sopra descritta, perché in un caso l’interesse è la protezione della stessa salute (bene giuridico), nell’altro, avendola persa, è la tensione, per il soggetto, a ritrovare lo stato di salute perduto (mediate cure mediche).Tenendo presente che l’uomo vive in relazione con le altre persone, per la sua caratterizzante socialità[20] e che per realizzare i propri interessi necessita della cooperazione altrui, che può corrispondere, – come visto - in ragione della tipologia di interesse, ad una astensione o ad un comportamento attivo.In sintesi: «se la norma vuole proteggere un interesse a conservare un bene che il soggetto già ha, deve anzitutto proporsi lo scopo di impedire le interferenze estranee, e lo strumento, idoneo al fine di difendere il soggetto delle aggressioni altrui, è l’imposizione a tutti i soggetti, diversi dal titolare dell’interesse, del dovere di astenersi da comportamenti o attività che abbiano l’effetto di impedire la spontanea realizzazione dell’interesse stesso. Si tratta quindi di un dovere a contenuto negativo, che fa carico non a soggetti determinati a priori, ma a tutti i gli appartenenti alla comunità.»[21]Se lo sguardo ricade sui destinatari dell’obbligo, cioè di coloro ai quali è chiesta la cooperazione per realizzare l’interesse, ci addentriamo nella essenza stessa del concetto di diritto assoluto (etimologicamente absolvo=sciolto), ovvero di un diritto sciolto da precedenti relazioni (i c.d. diritti relativi) e pertanto rivolto alla genericità dei consociati. La distinzione trae origine dal diritto processuale romano, ove le azioni si diversificavano fra azioni in rem e azioni in personam, perché alcune potevano essere rivolte contro una determinata persona, legata ad un vincolo obbligatorio con l’attore, mentre altre attenevano alla cosa in sé ed in tali azioni l’attore affermava i diritti nei confronti della cosa e quindi nei confronti di tutti. Esempio tipico di tali diritti è il diritto di proprietà (art.831 c.c.) la cui affermazione “scioglie” il bene dalle affermazioni di titolarità degli altri. Nella evoluzione storica tale possibilità di affermazione di titolarità e conseguenti obblighi rivolti alla genericità si è applicata anche per i diritti personalissimi.[22] Per altri aspetti, pertanto, il diritto assoluto si realizza senza la necessaria cooperazione altrui, se non quella della astensione, ove gli strumenti apportati dall’Ordinamento giuridico svolgeranno una mera funzione mediata «come una rete di protezione esterna, diretta ad evitare che il comportamento altrui impedisca quella realizzazione.»[23]Nel diritto penale si avverte in modo immediato il carattere assoluto di un diritto protetto, in quanto il disposto generalmente inizia con l’indicazione del soggetto «chiunque». Ad esempio nel reato di omissione di soccorso, art. 593 c.p. che si rapporta con il diritto alla salute troviamo: «Chiunque, trovando abbandonato o smarrito un fanciullo minore degli anni dieci, o un'altra persona incapace di provvedere a se stessa, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia o per altra causa, omette di darne immediato avviso all'Autorità è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a 2.500 euro.Alla stessa pena soggiace chi, trovando un corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo, omette di prestare l'assistenza occorrente o di darne immediato avviso all'Autorità.Se da siffatta condotta del colpevole deriva una lesione personale, la pena è aumentata; se ne deriva la morte, la pena è raddoppiata. [24]»L’imposizione di un comportamento attivo, ovvero l’obbligo rivolto ad un qualsiasi terzo trova la propria origine negli obblighi derivanti dalla solidarietà sociale ed umana, ovvero in termini giuridici ai diritti inviolabili dell’Uomo ed ai correlati doveri di cui all’art. 2 della Cost. È in virtù di tali obblighi che abbiamo un articolo come il citato art. 593 c.p. sull’omissione di soccorso.§.2.2.3. …Personalissimo e fondamentale (inviolabile).Verificato che il diritto alla salute è un diritto assoluto, vedremo, ora altri profili dello stesso diritto. La circostanza che questo diritto alla salute possa essere classificato ora come diritto personalissimo e fondamentale, ora come diritto di libertà, ora come diritto sociale, non deve particolarmente turbare, perché da un lato deriva dalla struttura complessa dello stesso e dall’altro, costituendo un antecedente logico di altri diritti, interagisce con questi, ovvero costituisce di volta in volta dei combinati disposti, acquisendo diversa valenza, esaltando ora uno degli elementi della propria variegata struttura, ora l’altro. Il diritto alla salute ed alla integrità fisica costituisce uno dei diritti personalissimi ed in quanto tale rientra nel novero dei diritti umani di cui all’art. 2 cost., anche in ragione dell’espressa affermazione nella medesima Carta universale dei diritti dell’Uomo del 1948 citata:«La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali, ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.»Per certi aspetti presuppone i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 cost., anche per il semplice dato naturalistico che la persona privata della propria salute o della propria esistenza (diritto alla vita) non potrebbe godere degli altri diritti.Conferma della natura di diritto fondamentale e personalissimo l’abbiamo dal medesimo art. 32 della Cost., che, espressamente menzionando il diritto alla salute, ne afferma la fondamentalità, ovvero che questo diritto preesiste allo Stato, ricollegandosi perciò stesso al filone dei diritti naturali, e costituendo una specificazione dei diritti inviolabili dell’uomo:Art.32 cost..«La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana».Pertanto è primariamente un diritto personalissimo e fondamentale[25].Da un punto di vista di fonti normative, questa natura basilare scaturisce oltre che dalla Costituzione, anche da numerose Carte internazionali dei diritti dell’uomo, non ultima la c.d. Carta di Nizza o Carta dei Diritti Fondamentali della Unione Europea che farà parte della futura c.d. Costituzione Europea o altrimenti (e più propriamente) denominata Convenzione, firmata proprio in questi giorni a Roma (il 29/10/2004) in attesa di ratifica da parte degli Stati membri[26].§.2.2.4. Struttura e caratteri dei diritti fondamentali.Oltre al carattere dell’assolutezza e della inviolabilità, caratteri comuni dei diritti fondamentali sono: a) l’indisponibilità, b) la non patrimonialità.Trattandosi di diritti che tutelano valori essenziali della persona si intende che il titolare non possa rinunziarvi. Tale irrinunziabilità costituisce principio di ordine pubblico, giacché la tutela della persona umana costituisce un interesse primario della collettività.E’da evidenziare che tale irrinunziabilità non si verifica solo nella dicotomia vita/morte, ma riguarda anche il diritto alla salute, specie se derivino conseguenze che comportino una diminuzione permanente della integrità fisica.Ovviamente, la valutazione, ove intercorra un confronto con altri valori di eguale rango dovrà essere giudicata caso per caso, secondo una comparazione degli interessi in giuoco, ma seguendo il principio che «Gli atti che importino parziali limitazioni o rinunzie ai diritti della personalità possono reputarsi validi se alla stregua della coscienza sociale essi siano compatibili con la dignità della persona umana»[27].È opportuno specificare che la patrimonialità del diritto non deve essere confusa con la patrimonialità della prestazione spettante al titolare. Infatti la non patrimonialità dei diritti fondamentali sta a significare che non sono commerciabili e quindi insuscettibili di una valutazione economica al fine di un loro trasferimento dalla sfera giuridica di un soggetto ad un altro, ovvero non sono cedibili a fronte di un compenso economico.Questa inalienabilità e non patrimonialità non deve essere assolutamente confusa con la patrimonialità del danno, giacché in tal caso la valutazione economica non ha ad oggetto il diritto, ma il danno patito dal titolare del diritto fondamentale leso ed il suo ristoro.I diritti fondamentali sono imprescrittibili, mentre si prescrive l’azione per il risarcimento del danno.Ai fini del presente discorso sulla responsabilità civile è basilare sapere che la violazione di un diritto fondamentale, da un punto di vista civilistico, costituisce illecito civile.§.2.3. Diritto di libertà e diritto sociale.Che il diritto alla salute sia anche un diritto di libertà non è da dubitarsi per la semplice ragione storica in precedenza descritta. Piuttosto è da evidenziarsi che la valenza di tale diritto dalla sfera pubblica, come limite al potere statuale, si amplia e coinvolge la sfera privata. Basti pensare che il Ministero della sanità fu istituito solo nel 1957, mentre in precedenza esisteva la Direzione Generale dell’igiene pubblica presso il Ministero dell’interno.Mentre sotto l’influenza anche dell’evoluzione della giurisprudenza di altri paesi, quali la Repubblica Federale Tedesca, con una sentenza del 1958 che afferma la necessità del consenso informato da parte di un paziente ragionevole, piuttosto che gli USA, con il caso Salgo del 1957, si va progressivamente affermando quale diritto fondamentale che esplica la propria valenza pure nella sfera dei rapporti privati[28].A questo punto è utile ricordare che, secondo una classificazione tradizionale, i diritti fondamentali si distinguerebbero in:1)          Diritti  di rispetto della personalità umana quali: a) alla vita e all’integrità fisica, b) all’integrità morale, c) le libertà civili, d) l’intimità privata,e) l’identità personale, f) l’identità sessuale, g) la paternità morale;2)          Diritti di solidarietà (o diritti sociali) quali: a) l’eguaglianza, b) il lavoro e la retribuzione, c) l’assistenza materiale e morale, d) la sicurezza sociale, e) la salute.[29]Anche ad uno sguardo sommario si nota l’interrelazione che lega molti di questi diritti fra loro e il diritto alla salute, inteso nella sua piena e più ampia valenza, con: il diritto alla vita e all’integrità fisica, all’intimità privata, all’identità personale, così con la non discriminazione o eguaglianza, l’assistenza materiale e morale, la sicurezza sociale - basti pensare al vasto tema del “tutela della  salute pubblica - e per certi profili anche il diritto al lavoro - basti pensare alla sicurezza nei luoghi di lavoro ed al settore previdenziale, nonché all’ambiente, ovvero a vivere in un ambiente salubre[30].Sotto altro profilo, interagendo con il diritto all’integrità fisica, morale, all’intimità privata, all’identità personale, il diritto alla salute si atteggia e costituisce senza dubbio un classico diritto di libertà, che ovviamente implica, correlativamente, il diritto a non avvalersi delle cure, come è accaduto anche in recenti casi, riportati alla cronaca, dove persone hanno rifiutato di farsi amputare arti pur sapendo di rischiare la vita. Sulla liceità di siffatte situazioni limite può dubitarsi in relazione al rapporto che intercorre con i doveri di cura da parte del medico – estrinsecazione del diritto sociale -, il diritto alla vita – diritto indisponibile ed inalienabile. Però è da porre la precisazione che tali rapporti conflittuali vengono a cadere se la terapia, pur diretta alla salvezza della persona è ad esito incerto o potrebbe portare nocumento maggiore al benessere della persona. In altre parole una persona può legittimamente pretendere di decidere come vivere la fase del tramonto della propria vita a fronte di una vita sottoposta al degrado continuo a causa di cure il cui esito non è ugualmente certo.§.2.3.1. Diritto sociale.La dottrina è concorde nel ritenere che il diritto alla salute faccia parte anche dei diritti sociali. Pur nella ambiguità della nozione - tale che per alcuni non avrebbe ragione d’essere - che deriva dalla stessa elasticità definitoria possiamo trovare degli elementi comuni che risulteranno molto utili allorquando approfondiremo gli aspetti concreti della evoluzione giurisprudenziale civilistica:a)Un primo carattere, che fa riferimento alla struttura, vista dal lato soggettivo, è dato dalla necessaria cooperazione di una pluralità di soggetti e dal godimento”collettivo” del diritto stesso. b) Un secondo carattere, è dato dalla finalità, questa trascende l’esclusivo appagamento dell’interesse personale;c) Un terzo carattere è dato dal contenuto.Per quanto attiene a quest’ultimo, si rinviene una comunanza di matrice storico-ideologica incentrata sui principi di eguaglianza, di fraternità (fraternité) umana, di solidarietà.È da evidenziare, in particolare la solidarietà comporta il trasferimento del costo per l’esercizio del diritto in tutto o in parte sull’intera collettività. Fatto che si verifica, ad esempio, con la costituzione di un servizio sanitario nazionale.[31]Orbene, la circostanza che il diritto alla salute sia compreso fra i diritti inviolabili dell’uomo, comporta, correlativamente, il risvolto della medaglia, ovvero l’inserzione fra i doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Da ciò deriva l’obbligo generale di prestare soccorso ex art. 593 c.p. e specifico per i medici (il diritto per il malato di ricevere cure e, se indigente, cure gratuite) e per lo Stato di predisporre apparati idonei al soddisfacimento di tale diritto.È anche, come visto, un diritto sociale, nella sua valenza di diritto all’assistenza, allorquando si impone quale diritto di solidarietà di predisporre trattamenti anche per gli indigenti (trattamenti giuoco forza gratuiti).Sotto altro profilo il carattere di socialità dello stesso diritto deriva dalla circostanza che il diritto fondamentale, stante l’impostazione personalistica-comunitaria che sottende la nostra Costituzione, è diritto che non è collocato nell’ambito di una affermazione individualistica. Ciò comporta degli obblighi anche nei confronti della comunità stessa.«L’irrinunciabilità del diritto alla vita e all’integrità fisica deriva dalla considerazione che nell’individuo si concentrano i diritti ed i doveri per cui la libertà di ognuno rispondono anche all’interesse della collettività e come tali sono penalmente tutelate. I beni in parola, ed i diritti assoluti al loro incondizionato rispetto, non si esauriscono nell’interesse individuale, ma si proiettono in una prospettiva solidaristica dal momento che l’art.2 della Costituzione nel momento che “li riconosce” e “li garantisce” “richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale meglio precisati nei successivi artt. 29 ess, 35 e ss, 48 e ss.Non può logicamente l’ordinamento riconoscere tale funzione all’individuo e nel contempo riconoscergli il diritto di distruggere la vita e menomare l’integrità fisica che è il primario mezzo con il quale egli può adempiere a tali doveri.»[32]Ciò che importa evidenziare, ai fini della struttura del diritto, è che i diritti personalissimi sono diritti assoluti, ovvero che valgono verso tutti (erga omnes), mentre i diritti di solidarietà necessitano dell’altrui cooperazione, che si configurano generalmente come pretese verso altri soggetti.Da un punto di vista civilistico, il dovere di solidarietà si traduce negli obblighi di correttezza e buona fede e diligenza nelle obbligazioni (Art.1175 c.c. comportamento secondo correttezza; art.1176 c.c. diligenza nell’adempimento), nei rapporti negoziali (art.1366 c.c. che impone l’interpretazione del contratto secondo buona fede e l’art.1375 c.c. che statuisce la buona fede nell’esecuzione del contratto medesimo).Infine, da un punto di vista civilistico il consenso prestato in violazione del diritto alla vita ed all’integrità fisica, ovvero non diretto alla beneficità, ma ad una riduzione permanente o addirittura alla soppressione della vita, oltre ad essere vietati ex art. 5 c.c., sono contrari alla legge ed al buon costume, pertanto hanno come conseguenza la nullità insanabile del negozio giuridico sia sotto il profilo della illecità della causa (art. 1343 c.c.), sia perché contratto in frode alla legge (art. 1344 c.c.), sia per il motivo illecito (art.1345 c.c.), sia perché l’oggetto è illecito (art. 1346 c.c.).Inoltre, vedremo che questa caratterizzazione come diritto sociale è foriera di una potenziale responsabilità della struttura pubblica la quale risponde per una responsabilità non derivante da un contratto ma da un “contatto”.2.4. contenuto del diritto alla salute in relazione ad altri diritti fondamentali.Come premesso andiamo ad analizzare il contenuto del diritto alla salute in relazione con altri diritti fondamentali che finiscono gioco forza per irradiare una delle molteplici facce di questo diritto complesso.§.2.4.1. Diritto alla vita.Come abbiamo visto il diritto alla vita fa parte del novero dei diritti umani e costituisce un inscindibile combinato disposto con il diritto alla salute, perché senza l’uno non sussisterebbe l’altro.Anche se il Diritto alla vita non è espressamente enunciato, esso fa parte da un lato implicitamente del nostro dettato costituzionale, in quanto la nostra Carta ammette la pena di morte solo nei casi previsti dalle leggi militari di guerra (art. 27 comma IV° Cost), dall’altro è indicato espressamente grazie alla norma di rinvio di cui all’art. 2 della costituzione che richiama la Carta dei Diritti Inviolabili dell’uomo del 1948[33].Ciò produce delle ripercussioni in quanto orienta lo stesso concetto di salute, giacché impone come  limite all’attività sanitaria il rispetto della vita, che possiamo tradurre nel generale Principio di Beneficità.Di conseguenza l’operatore sanitario nell’esplicare la propria attività deve avere come primo riferimento la salvaguardia della vita della persona.Ribadiamo che il diritto alla salute deve essere letto inscindibilmente con il diritto alla vita, con la conseguenza di porre il limite espresso alla valenza di diritto di libertà (infra sul tema del c.d. principio di autodeterminazione).Fuori dal principio di beneficità, ovvero della salvaguardia della vita del paziente e del mantenimento del suo stato di benessere, l’atto è un mero atto medico e non una cura. Da qui le problematiche attinenti alla liceità dell’aborto, là dove non si sia di fronte ad un necessitato (dalle circostanze) bilanciamento fra vita del concepito e della madre. Questo è confermato anche dalla motivazione della discussa pronuncia della Corte Costituzionale (Sent. n° 27/1975) da cui è scaturita poi la L. 194/1978. Similmente, analoghe questioni si pongono in tema di fecondazione artificiale eterologa[34].Per quello che qui interessa evidenziare è che il diritto alla vita può costituire anche parametro distintivo fra atto medico ed atto terapeutico o di cura.§.2.4.2. In relazione alla Libertà personale.L’art. 13 della Costituzione statuisce fra i diritti fondamentali che «La libertà personale è inviolabile.Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, nè qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.É punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.
La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.»conseguentemente ed in accordo con l’art. 32 cost. il trattamento sanitario è sempre volontario, «in concezione che vuole l’uomo non come strumento, in funzione di interessi anche di rilevanza collettiva, ma come valore in sé, e per sé, considerato, dove cioè vengono posti in primo piano i diritti inviolabili della persona sia come singolo sia nella formazione sociale ove si svolge la sua personalità (art. cost.2)».[35] Con ciò si evidenzia come fra i diritti personalissimi che interagiscono e per certi versi specificano il diritto alla salute rientra, ovviamente, anche il diritto all’integrità fisica, che è a sua volta una specificazione dell’art.13 della cost. È l’”Habeas Corpus ad subiciendum” (abbi la disposizione del tuo corpo), istituto nato per porre delle garanzie all’individuo di fronte al potere politico, prevedendo che le corti vagliassero la legittimità della detenzione (due process)[36]. Dicendo ciò, si afferma, però anche che non esiste un autonomo diritto all’integrità fisica, ma che questa è una specificazione del diritto di libertà personale. Questa specificazione sarà utile in tema di atti dispositivi del proprio corpo, di autodeterminazione.L’integrità deve intendersi nel suo complesso sia nell’accezione di libertà personale (fisica) (art 13 cost.) sia quale libertà morale (art. 23 cost.). Invero, però, non vi è una totale corrispondenza fra il concetto di salute e l’integrità fisica, ad esempio perché questa non comprende il danno psichico, che è cosa diversa rispetto all’integrità morale. Pertanto il rapporto intercorrente fra questi diritti (salute, integrità fisica, integrità psichica) è un rapporto di parziale sovrapposizione, ma non di identità. Coloro che ritengono esservi una identità compiono una forzatura che finisce per ridurre la portata del diritto alla salute, perché «affermare che l’integrità fisica è essa stessa salute, e che godere della libertà di salute è anche godere della libertà in ordine all’integrità, non implica accogliere la tesi della loro totale identificazione. Infatti, non tutto ciò che incide sull’integrità fisicacoinvolge necessariamente la salute, giacché la prima può venire in rilievo indipendentemente dalla seconda»[37].Esempi di assoluta non corrispondenza possono essere dalla perizia medico-legale, al taglio di capelli, al prelievo ematico imposto per scopi probatori o nei confronti del conducente di un veicolo in apparente stato alterato per uso di sostanze alcoliche, psicotrope e stupefacenti.[38] Detto questo non deve essere sottovalutata la funzione attuale del diritto di libertà personale che ricopre - pur non avendo la portata del diritto alla salute - tutta la sfera personale  nella sua interezza, al punto che si parla di una tutela perfino del c.d. corpo elettronico al fine di scongiurare modelli sociali di tipo Orwelliano[39]. Teniamo presente che attualmente sarebbe possibile introdurre nel corpo umano microchips ove inserire tutti i dati clinici.Pertanto nella declinazione attuale il diritto di libertà personale deve intendersi nella versione più lata ed estesa possibile quale: quel diritto in capo ad ogni essere umano al godimento del proprio organismo nella sua interezza e sanità naturale. Il che comporta, ovviamente, anche nei confronti dello Stato il divieto di trattamenti che attentino alla salute fisica o che importino violenze e/o menomazioni fisiche, vuoi per ragioni repressive/punitive (ex art. 27 cost. che impone che le sanzioni non possono essere contrarie al senso di umanità), vuoi per ragioni di supposta utilità sociale.In ambito privatistico, tale diritto si estrinseca nel divieto a carico di tutti i terzi di tenere comportamenti che importino a danno dell’organismo umano sofferenze, malattie o menomazioni.[40]A tale proposito, riguardo al tema della fecondazione assistita, parrebbe esservi una potenziale frizione con la pratica della diagnosi preimpianto qualora dall’esperienza risultasse che questa provochi dei danni allo sviluppo dell’embrione-soggetto, così potrebbero sorgere analoghe perplessità in materia di fecondazione eterologa, che infatti è proibita ai sensi e per gli effetti dell’art.4 della L. n°. 40 del 19/02/2004.Correlato a tale diritto vi è il divieto di compiere atti di disposizione del proprio corpo che importino una diminuzione permanente dell’integrità o che siano comunque contrari all’ordine pubblico ed al buon costume. Da sottolineare che l’ordine pubblico non è altro che il complesso di principi ordinamentali fondanti le basi etiche della comunità nazionale e costituisce perfino un filtro al recepimento di norme a carattere internazionale o del diritto straniero non compatibili con i principi fondamentali (il c.d. limite dell’ordine pubblico interno). Pertanto, se da un lato può essere vero che sussista un «potere della persona di gestire il proprio corpo»[41], per il quale ed in virtù del combinato disposto dell’art. 13 e 32 cost. si può pacificamente affermare che «il paziente non è più “oggetto” delle decisioni del medico, acquista la pienezza di un nuovo “soggetto morale”, come mostrano le numerose norme che subordinano ogni atto medico al consenso informato della persona interessata»[42] non può farsi discendere automaticamente un generale principio di autodeterminazione a carattere individualistico, sull’onda di una assonanza con le rivendicazioni femministe («il corpo è mio e me lo gestisco io»), perché costituirebbe una lettura atomizzata ed unilaterale del diritto in questione. Infatti una tale lettura, pur intenta alla lodevole finalità di evitare che il corpo divenga «un luogo pubblico», non si relaziona con gli altri diritti e doveri presenti nella nostra carta.§.2.4.2.1. Integrità fisica ed atti di disposizione del proprio corpo. I trapianti e trasfusioni.Come evidenziato non esiste un diritto autonomo di integrità fisica, ma essa è una specificazione, vuoi del diritto di libertà personale, vuoi del diritto alla salute.Inoltre è opportuno fare una distinzione terminologica sul concetto di disposizione:a)      se si riferisce ad un diritto di libertà il significato è di «disporre materialmente», così l’art. 13 cost.;b)      se si fa riferimento al potere di disporre esso fa riferimento al potere di compiere atti negoziali (disporre giuridicamente) (art. 5 c.c.).Pertanto, da un punto di vista giuridico «appare improprio il tentativo di ricondurre la libertà di disposizione del proprio corpo(come anche il potere di adottare i corrispondenti atti di disposizione), nella categoria dei cosiddetti diritti sulla propria persona, dal momento che l’unità concettuale della persona non consente di costituire un doppio e contraddittorio ruolo nell’ordinamento come soggetto e contemporaneamente come oggetto del rapporto giuridico. Infatti, per quanto riguarda la sfera di libertà relativa al proprio corpo, questa non ha oggetto (in quanto libertà) ma piuttostoun contenuto, che consiste – come osservato – nella pretesa che gli altri non pongano impedimenti o costrizioni.»[43]Ovviamente, non tutti gli atti dispositivi sono necessariamente illegittimi, ma solo quelli che comportano una menomazione permanente. Così ad esempio è proibito il trapianto di cornee, che comporta irrimediabilmente la perdita della vista, mentre è consentito il trapianto del rene.La tecnica usata dal legislatore è, pertanto, quella di stabilire il principio generale della indisponibilità e di ritagliare di volta in volta delle deroghe, come accade con l’art. 1 della L. 26/6/1967, n°458:«In deroga al divieto di cui all'art. 5 del Codice civile, è ammesso disporre a titolo gratuito del rene al fine del trapianto tra persone viventi.La deroga è consentita ai genitori, ai figli, ai fratelli germani o non germani del paziente che siano maggiorenni, purché siano rispettate le modalità previste dalla presente legge.Solo nel caso che il paziente non abbia i consanguinei di cui al precedente comma o nessuno di essi sia idoneo o disponibile, la deroga può essere consentita anche per altri parenti e per donatori estranei.»Con la legge 16/12/1999 n° 483 si è avuta l’ammissione anche dei trapianto di parti di fegato fra esseri viventi.Per brevità, non possiamo che rinviare alla L. 1/04/1999 n°91, che disciplina l’espianto e il trasferimento di organi da cadaveri ad esseri viventi.Per quanto riguarda le trasfusioni di sangue e la donazione di cellule staminali (da soggetti adulti), midollari e periferiche esse sono ammesse e lecite in virtù e secondo le modalità previste dalla L. n°107 del 4/05/1990, mentre ai sensi della L. n° 40 del 19/2/2004 è proibito il prelievo di cellule staminali embrionali ai sensi dell’artt. 13 e 14 comma 1[44], in quanto tale espianto significherebbe la soppressione dell’embrione.§.2.4.2.  In relazione al diritto alla riservatezza o diritto alla privacy.Il rispetto della libertà personale comporta anche la tutela dell’integrità morale e dell’intimità morale, il diritto al segreto e alla riservatezza, il diritto all’immagine.Il diritto alla riservatezza ed alla tutela dei dati sensibili è patrimonio indiscusso del nostro ordinamento giuridico ed ora è anche ribadito dall’art. 8 della Carta di Nizza, che costituisce parte integrante della Convenzione Europea sottoscritta a Roma il 29/10/2004. Pertanto il medico, nella formulazione delle cartelle cliniche e nella trasmissione di dati ai propri colleghi, sia per il caso specifico, sia per ricerche scientifiche, deve avere la piena consapevolezza di trattare dati sensibili e conseguentemente deve usare particolare accortezza ed attenersi alle norme previste dal T.U. sulla Privacy (D.lgs. n°196/2003), pena di incorrere nelle sanzioni ivi previste, fermo restando il divieto di rivelazione del segreto professionale (art. 622 c.p.) ed il divieto di rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio (art. 326 c.p.).Da un punto di vista civilistico, questo trattamento di dati sensibili costituisce lo svolgimento di attività pericolosa e conseguentemente può produrre una particolare responsabilità civile derivante dall’esercizio di attività pericolosa (art. 2050 c.c.).In proposito conviene fare un richiamo a carattere comparatistico, giacché alla stregua del diritto alla libertà personale ed alla riservatezza, l’orientamento dottrinario sembrerebbe diretto a mutuare modelli di tipo nord americano, e ad introdurli nel nostro ordinamento, in particolare la concezione di Privacy in quella lata espansione e valenza.Infatti, attraverso la concezione di privacy applicata negli Stati Uniti, ove si intende, con una impostazione individualista, la sfera personale, ovvero il diritto di scegliere cosa fare di sé, sono passate le principale pronunce in tema di aborto ed eutanasia.Alcuni esempi: ·         1973 caso Roe vs. Wade  la Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Roe v. Wade. Sulla base di un peculiare “diritto di privacy”, che essa aveva precedentemente individuato nella clausola sul giusto processo del quattordicesimo emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti, la Corte aveva delegato ai medici che avevano in cura la donna in stato di gravidanza quasi tutti gli aspetti della decisione sull’aborto.·         1976 caso Quinlan: il padre di Karen Quinlan chiese l’autorizzazione alla Corte Suprema del New Jersey perché fosse “staccata la spina” ai macchinari che tenevano in vita la propria figlia. Dopo 15 anni dal caso Quinlan, nel 1991 l’assemblea legislativa dello Stato del New Jersey approvò una qualche forma di legislazione sul “diritto a morire”. Nel caso Quinlan, la Corte Suprema del New Jersey essenzialmente seguì la direzione del caso Roe. Mentre nel caso Roe si era fatto ricorso al diritto di privacy, principio costituzionale federale, per proteggere l’autonomia professionale all’inizio della vita, nel caso Quinlan si fece ricorso a quel diritto (un diritto di privacy che la Corte trovava anche nella Costituzione del New Jersey) per proteggere l’autonomia professionale al termine della vita. ·         1977 caso Saikewicz v. Superintendent of Belchertown State Hospital: l’anno successivo al caso Quinlan, la Corte Suprema del Massachusetts prese una decisione in un caso che era molto simile a Quinlan da molti punti di vista, ma anche diverso per alcuni aspetti significativi, e diede un’interpretazione per alcuni versi estensiva e per altri restrittiva dei principi del caso Quinlan. Il caso era Saikewicz fu sollevato dai medici di un ospedale statale per malati mentali, i quali cercavano di ottenere il permesso di rifiutare il trattamento chemioterapico a un paziente di 67 anni, affetto da un grave ritardo mentale e malato terminale per un cancro. Senza chemioterapia il malato sarebbe morto di cancro nel giro di alcune settimane o di alcuni mesi. Con il trattamento, il paziente avrebbe vissuto circa un anno, ma al prezzo dei gravi effetti collaterali della chemioterapia. La decisione di sottoporlo a trattamento era complicata dal fatto che il suo profondo stato di ritardo mentale gli avrebbe comunque impedito di comprendere perché fosse sottoposto alle sofferenze della chemioterapia. Gli avrebbe anche impedito di godere di quel senso di speranza che invece un paziente capace d’intendere e di volere avrebbe potuto ricevere dalla consapevolezza che si stava compiendo ogni sforzo per sconfiggere la malattia. La Corte del Massachusetts, come la Corte del New Jersey nel caso Quinlan, accordò ai medici l’autorizzazione a rifiutare il trattamento. Come la Corte nel caso Quinlan, la Corte nel caso Saikewicz fondò la propria decisione sul diritto di privacy (che essa, come la Corte del New Jersey, trovava nella Costituzione statale, così come nella Costituzione federale), e ritenne che questo diritto aveva la priorità rispetto agli interessi relativi alla protezione della vita, in circostanze, come quelle del caso che le era stato sottoposto, in cui il trattamento non avrebbe migliorato in misura significativa la “qualità della vita” del paziente.·         1985 caso In re Conroy, la Corte Suprema del New Jersey si trovò ad affrontare il caso In re Conroy, il suo primo caso sul “diritto a morire” dopo Quinlan, la Corte adottò la maggior parte dei punti principali della dottrina che era stata sviluppata nelle Corti del Massachusetts. Nonostante Ms. Conroy non si trovasse in stato vegetativo persistente, e neppure fosse una malata terminale, la Corte decise che poteva essere staccata dalle macchine che la tenevano in vita, se si fosse provato che questo era ciò che ella avrebbe voluto se fosse stata capace di intendere di volere. La Corte ammise di avere sbagliato quando, nella decisione del caso Quinlan, aveva trascurato “la prova costituita dalle dichiarazioni che Ms. Quinlan fece agli amici riguardo al prolungamento artificiale della vita di altri che erano malati terminali”. E chiarì che non intendeva porre limiti oggettivi al diritto di Ms. Conroy di rifiutare di essere tenuta in vita artificialmente.  “Il diritto di Ms. Conroy all’autodeterminazione,” disse la Corte, “non potrebbe essere influenzato dalle sue condizioni mediche indicate nella prognosi”. Anzi, affermò la Corte, “una persona giovane e in generale sana, se capace di intendere e di volere, ha lo stesso diritto di rifiutare il trattamento medico che la tiene in vita quanto una persona capace anziana che è malata terminale”.·         1986, nel caso Brophy v. New England Sinai Hospital, la Corte giunse alla conclusione che anche la prova del “carattere oggettivamente invasivo” non doveva più essere richiesta come condizione per l’esercizio del diritto di “rifiuto informato”. ·         1990, caso Cruzan, quando la Corte Suprema degli Stati Uniti decise la questione squisitamente costituzionale che le fu presentata nel caso Cruzan, essa poté notare che le Corti Supreme statali da un capo all’altro degli Stati Uniti avevano creato un principio generale del Paese, secondo cui i pazienti avevano un diritto di rifiutare ogni sorta di trattamento medico.·         caso McConnell v. Beverly Enterprises. La Corte Suprema del Connecticut si trovò a doversi confrontare con una legge nella quale il legislatore sembrava chiaramente avere ignorato il diritto del paziente di rifiutare l’alimentazione e l’idratazione artificiale.  Mrs. McConnell, la paziente del caso portato all’attenzione della Corte, era una donna di cinquantasette anni che aveva lavorato come infermiera in un reparto di pronto soccorso fino al momento in cui un incidente l’aveva fatta entrare in coma. Sulla base della sua esperienza professionale, aveva comunicato ai suoi amici e alla sua famiglia il fermo desiderio di non essere mai attaccata ad alcun tipo di macchina che la mantenesse in vita, nell’eventualità di un’incapacità permanente d’intendere e di volere. Nonostante il chiaro linguaggio della legge, tutti i giudici della Corte del Connecticut decisero che Mrs. McConnell aveva diritto che fosse interrotto il sistema di alimentazione e idratazione artificiale. Almeno uno dei giudici avrebbe deciso il caso sulla base o del diritto di privacy (che avrebbe prevalso sulla legge) o del common law (che - egli argomentava - non era stato esplicitamente soppiantato dalla legge). Una maggioranza dei giudici si sentì obbligata a risolvere il caso in base alle disposizioni della legge, ma lo fecero solo dopo aver dato della legge un’interpretazione forzata, che potesse evitare le questioni riguardanti la costituzionalità della legge stessa. La Corte inizialmente notò come spesso essa, come la Corte Suprema del New Jersey, avesse richiesto al legislatore dello Stato di intervenire in questa area del diritto. La Corte quindi interpretò la legge sostenendo che essa proibiva soltanto la cessazione di alimentazione con il cucchiaio e l’idratazione attraverso per bocca. Questa interpretazione, affermò la Corte, permetteva una decisione che si avvaleva della legge e, nello stesso tempo, evitava la possibilità che la legge potesse essere considerata incostituzionale. Successivamente, il legislatore del Connecticut corresse il linguaggio della legge, non per annullare la decisione del caso McConnell, ma piuttosto per ricondurla ad una piena  conformità con l’interpretazione che la Corte aveva dato in questo caso.[45]Da questi brevi esempi emerge con chiarezza che attraverso il concetto di Privacy, quale sfera privata dell’individuo, che trova origine nella Habeas corpus e nella Magna charta del 1215[46], si è giunti all’ammissione di aborto, eutanasia e testamento biologico (living Will).La sfera di operatività della Privacy è pressoché quella prevista dall’art. 13 della Costituzione italiana. Pertanto non è difficile cogliere che una lettura del dettato costituzionale incentrata sul principio di libertà personale, con una impostazione unilaterale, avulsa dagli altri diritti e principi, porta all’ammissibilità degli istituti in questione.L’accento e l’enfasi posta al tema della privacy da un lato e alla fondamentalità del principio di libertà personale dall’altro ha un intento di politica del diritto evidentissimo. §.2.4.4.  Diritto di libertà non di generica e generale autodeterminazione.§. Valori costituzionali ed incidenza sull’atto negoziale.Nella precedente distinzione terminologica sul vocabolo “disporre” in nuce traspariva la differenza sostanziale fra “liberta da” e “libertà di”. Nella summenzionata precisazione è emerso con chiarezza che non sussiste un potere di disporre del proprio corpo, ma esiste un classico diritto di libertà dalle aggressioni esterne che minaccino l’integrità fisica.Secondo i propiziatori dell’esistenza di un diritto di autodeterminazione, tale principio si ricaverebbe dall’art 23 della Cost.«Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge»Già a una prima lettura del disposto si evince che non vi assolutamente né una affermazione, né una tutela diretta di un generalizzato diritto di autodeterminazione. Piuttosto c’è l’affermazione di garanzie per il cittadino mediante l’attribuzione alla sola potestà legislativa primaria e statuale di poteri coercitivi. In altre parole siamo sempre nell’ambito di operatività delle classiche “libertà da”.Invero, implicitamente può desumersi uno spazio di autodeterminazione, ma è altrettanto indubbio che questa debba relazionarsi con altri diritti costituzionalmente garantiti, giacché una delle ratio della riserva di legge assoluta presente nel disposto costituzionale consiste nell’attribuire al legislatore scelte invasive della sfera di libertà individuale nel rispetto o bilanciamento di altrettanti valori costituzionalmente garantiti.In altre parole proprio dalla norma citata si trovano argomenti contrari alla affermazione di una generalizzata autodeterminazione.Infatti la differenziazione è ontologica, perchè «i diritti di libertà si collocano nell’ambito del lecito materiale e non in quello del possibile giuridico: il loro godimento si esplica attraverso attività materiali, poste in essere dal soggetto che ne è titolare, rispetto alle quali l’ordinamento si limita ad esprimere un giudizio, una valutazione. Di conseguenza, l’inosservanza dei limiti eventualmente posti alla sfera di godimento di una libertà, si traduce sempre in un comportamento illecito, al quale l’ordinamento riconnette effetti sfavorevoli che possono consistere, ad esempio, nella pena o nel risarcimento del danno.Viceversa. L’esercizio di un potere incide nel campo del possibile giuridico, consentendo al soggetto che ne dispone di arrivare a produrre gli effetti giuridici conformi alla propria volontà (il più delle volte attraverso il compimento di atti che abbisognano, per poter valere giuridicamente, della forza ad essi apprestata dall’ordinamento). Il superamento delle regole che circoscrivono l’esercizio di un potere, infatti, si risolve in un comportamento illegittimo, sanzionato dall’ordinamento con la negazione degli effetti giuridici che quel potere era destinato a produrre, ossi con il mancato conseguimento delle finalità pratiche perseguite dal soggetto.»[47]Questa distinzione ha delle ripercussioni pratiche, in quanto il diritto di libertà vale per tutti, siano essi capaci o meno di agire, mentre un potere può essere esercitato solamente da coloro che siano dotati di capacità di agire.Pertanto, colui che è titolare di un diritto di libertà può non essere investito di un corrispondente potere, anzi di volta in volta dovrà essere accertato se il titolare di un diritto di libertà sia o meno investito di un corrispondente potere. Questa possibile dissociazione fra diritto di libertà e potere è assai frequente proprio nel ambito del diritto alla salute.Il valore della salute abbia una preminenza nel tessuto costituzionale si evince anche dalla presenza dei menzionati limiti negoziali, ma gode anche di una maggiore protezione rispetto ad altri diritti pure costituzionalmente garantiti.La distinzione fra libertà è potere negoziale permette di porre un certo ordine in tema di esercizio negoziale e del presunto principio di autodeterminazione. Infatti dalla ricostruzione posta ne consegue che un soggetto ha la possibilità, nel pieno delle proprie facoltà di compiere atti quali automutilazione, lasciarsi ammalare, astenersi da ogni forma di alimentazione, non sottoporsi a cure (quando la malattia non epidemiologica)… questi sono leciti esercizi della cosiddetta libertà negativa – per esempio la libertà di cura implica anche la libertà di non curarsi, altrimenti diverrebbe un dovere - .Cosa del tutto diversa è il coinvolgimento di altre persone nel compimento degli atti, perché tale coinvolgimento costituisce potere di disposizione, ovvero un atto giuridico e precisamente un atto negoziale.Il principio generale è che non possono compiersi atti aventi carattere di diminuzione permanente dell’integrità fisica. Conseguentemente un atto di siffatta natura è invalido perché contrario alla legge, all’ordine pubblico e (talvolta) al buon costume.Però la legge può attribuire potere di liceità ad alcuni atti di disposizione con il coinvolgimento di terzi: in primo luogo quando l’atto dispositivo sia diretto al conseguimento di un vantaggio per la propria salute come avviene nel caso di un intervento chirurgico, secondariamente, quando sia previsto espressamente dalla legge (in virtù della riserva di legge assoluta che copre la materia), la donazione di organi e tessuti, infine la partecipazione volontaria a progetti di sperimentazione. È importante ribadire che il perno centrale del trattamento terapeutico è il consenso informato, che costituisce l’elemento di unione fra libertà del soggetto ed esercizio del potere, fra diritto di libertà ed atto giuridico/negoziale.[48]Da quanto detto finora si desume chiaramente che un primo limite è dato proprio dal rapporto fra diritto di libertà e altri valori/diritti costituzionalmente garantiti. Il limite del diritto alla salute è limite allo stesso diritto di libertà e proprio per tale motivo gli atti dispositivi a favore di terzi (le donazioni di organi o tessuti fra esseri viventi) necessitano di una apposita legittimazione da parte di una legge statale.Sotto tale profilo del rapporto fra libertà e salute possono verificarsi tre ipotesi:1)      atti giuridici di disposizione con finalità terapeutica per il soggetto: la legge non può vietarli, perché la causa è il miglioramento della salute del soggetto stesso e lo strumento negoziale è finalizzato pienamente al godimento del diritto di libertà della salute;2)      atti giuridici di disposizione che non recano vantaggio al soggetto e che possono ledere l’interesse della collettività alla salute: la legge può (ed in alcuni casi deve/dovrebbe) vietarli;3)      atti giuridici che siano indifferenti per la salute del soggetto o pur danneggiandola (ma non in modo permanente) non siano in contrasto con l’interesse collettivo alla salute: in tal caso è rimesso il tutto alla discrezionalità del legislatore, sempre nel rispetto di altri possibili diritti costituzionali. Esempio di ciò il mutamento di sesso, la sterilizzazione di comodo, la sperimentazione.In sintesi quando gli atti di disposizione sono orientati a conservare, curare, proteggere il bene della propria salute sono sottratti alla potestà del legislatore.[49]Detto altrimenti, ricordando la definizione di negozio giuridico: art. 1321 c.c.Il contratto è l'accordo di due o più parti  per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimonialeE di causa quale:funzione economico sociale del contrattoe di motivo quale:ragione interna per il quale il soggetto si induce al negozio.[50]Ritorniamo, pertanto, in un percorso circolare agli art. 1343, 1344, 1345 del c.c.Art. 1343 Causa illecita:«La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume»Art. 1344 Contratto in frode alla legge. «Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa»Art. 1345 Motivo illecito.«Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe»Premesso che il motivo è per l’ordinamento irrilevante, ma può portare alla conseguenza della nullità del negozio giuridico nel caso di motivo illecito, negli altri casi, vuoi che la causa sia illecita, vuoi che la causa sia diretta all’aggiramento di norma di legge, si ha la sanzione della nullità del atto giuridico posto.Deve tenersi presente che la nullità è costruita e comminata per la protezione di un interesse di natura generale, di conseguenza può essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse, l’azione per far rilevare la nullità è imprescrittibile ed il riconoscimento della nullità produce effetti retroattivi, ovvero dal momento genetico dell’atto negoziale, il quale, di conseguenza, non produce effetti fin dal suo nascere (secondo il brocardo: «Quod nullum est nullum producit effectum»).[51]§. Autodeterminazione concetto. Ulteriori ragioni, anche di matrice storica, per l’esclusione di un principio generale di autodeterminazione..Quindi si deve escludere l’esistenza di un generalizzato principio di autodeterminazione, anche se in materia non c’è una posizione univoca, perché ad affermazioni improntate iconoclasticamente al principio di autodeterminazione fanno riscontro altre più articolate. Queste ultime per la capacità di cogliere la complessità del problematico rapporto fra libertà e doveri di solidarietà sociale, nonché la questione attinente al limite della stessa libertà, paiono posizioni oltre che condivisibili preferibili.Il c.d. diritto di autodeterminazione mutua dal diritto internazionale che stabiliva il Diritto di autodeterminazione dei popoli. Attualmente in alcuni paesi (Gran Bretagna, Irlanda, Nuova Zelanda, Australia, Canada, Svizzera, Stati Uniti, Francia, Belgio, Germania ed Olanda)[52] è espressamente usato per indicare il principio di autonomia ed inviolabilità della persona nel rapporto medico paziente. Possiamo, per certi versi anche dire che tale diritto sia già presente nel tessuto normativo in virtù di una interpretazione degli artt. 13 e 23 della Cost. italiana in tema di Libertà personale, o in virtù per la ratifica della c.d. Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina detta di Oviedo perché ivi sottoscritta il 4/4/1996 con L. 145/del 28/3/2001, o per la menzione del consenso informato fra i diritti fondamentali sanciti con la c.d. Carta di Nizza inserita nella c.d. Costituzione europea sottoscritta a Roma, il 29/10/2004, dai paesi membri della U.E., però è da escludersi una autonomia concettuale di tale principio ed una valenza a carattere generale dello stesso.Pertanto non è posto in dubbio che il diritto alla salute costituisca anche diritto di libertà, in virtù di una ragione eminentemente storica, giacché in riferimento all’art.32 cost. «si ha conferma ove si consideri la matrice della norma costituzionale in questione, dagli atti dell'Assemblea Costituente risultando con chiarezza che la formulazione fu sollecitata essenzialmente dall'esperienza storica, allora recentissima, dei campi di sterminio e delle pratiche di sterilizzazione e di sperimentazione che vi venivano attuate[53]. Si legge in quegli atti che la norma fu approvata proprio con l'intendimento specifico di vietare esperimenti scientifici sul corpo umano che non siano volontariamente accettati dal paziente, e più in generale di proteggere la salute del singolo da illecite interferenze da parte dei pubblici poteri (a parte i casi di trattamenti che nell'interesse della salute pubblica siano resi obbligatori per legge). Si voleva cioè riconoscere al soggetto, sotto la spinta emotiva della recente drammatica esperienza, un diritto di resistenza rispetto a trattamenti sanitari non previsti dalla legge, senza peraltro minimamente intendere che un tale rifiuto potesse essere esercitato anche in relazione a trattamenti  medici, non obbligatori, ma indispensabili per il mantenimento in vita; è insomma essenzialmente la dignità dell'uomo che la norma intendeva proteggere dalle interferenze esterne.» Proprio per la matrice storica della norma, appare una forzatura ricavare una valenza generale al principio di autodeterminazione, a maggior ragione se portata alle estreme conseguenze, ovvero di affermare un diritto di mettere a repentaglio la propria vita sulla base di un generale (e generico) diritto di autodeterminazione, perché: «Significherebbe allora stravolgerne il senso ritrovarvi il fondamento di una sorta di diritto all'autolesionismo ed al suicidio, condotte guardate anzi con disfavore dall'ordinamento previgente alla Costituzione (quantunque non punite per ragioni di politica criminale e cioè per la riscontrata inefficacia di ogni sanzione a contrastarle come già Cesare Beccaria non mancava di rilevare), ed in contrasto con lo stesso spirito solidaristico che anima la carta costituzionale (artt. 2 e 4 comma 2 Cost.).»Infatti, da un profilo eminentemente costituzionale sarebbe pregiudicato l'adempimento di quei doveri inderogabili di solidarietà che il costituente ha posto accanto alla garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo ed in stretta relazione a questi. La stessa previsione di tali doveri rimarrebbe, a ben guardare, ingiustificata e del tutto incomprensibile nella coerenza del disegno costituzionale, se realmente sussistesse, per contro, il diritto del soggetto di sottrarsi ad essi ad libitum, la connotazione di imperatività che li accompagna finendo per avere la consistenza di mera ed enfatica enunciazione. In altre parole si avrebbe una lettura individualistica del diritto umano e non personalistica-comunitaria, come, invece, prevedeva il Costituente.«Dalla Costituzione, perciò, ed in particolare dall'art. 32 comma 2, sarebbe vano trarre segni o indizi di una qualsivoglia volontà di derelizione del principio di indisponibilità del diritto alla vita. Ed è significativo rilevare al riguardo che non risulta mai posta la questione di costituzionalità degli artt. 579 e 580 c.p. (da cui palesemente si trae l'affermazione di quel principio) o dell'art. 5 c.c. in relazione a qualsiasi norma costituzionale.»[54]Di conseguenza, non risulta convincente, sul piano dei princìpi, la proposta di una lettura di tali disposizioni normative (fin troppo univoche nella loro significazione) alla luce di una recente, diffusa, evoluzione dell'interpretazione dell'art. 32 comma 2 Cost. in chiave eminentemente volontaristica. Infatti, si coglie, come attenta dottrina ha segnalato, una strumentalità di siffatta operazione ermeneutica che sconvolge il principio di legalità osservando come: «la forzatura da taluno operata in sede interpretativa di una regola mai intesa in precedenza come antinomica all'indisponibilità del bene vita verrebbe di fatto ad abrogare, scavalcando il vaglio obiettivo della Corte costituzionale ed il ruolo del Parlamento, un principio ampiamente positivizzato nel nostro sistema giuridico».[55]Dottrina, ma sul punto non vi è assolutamente concordia, ritiene che sia possibile desumere che «l'ordinamento riconosca la liceità dell'intervento del medico a beneficio del paziente dissenziente che versi in pericolo di vita (come anche, va aggiunto, alla prestazione sanitaria diretta a scongiurare il pericolo di un danno gravemente pregiudizievole dalla stessa integrità fisica del malato, recalcitrante alle cure, per come si evince dal ricordato art. 5 c.c.), disconoscendo rilevanza alla volontà del soggetto di lasciarsi morire e di rifiutare la prestazione salvifica.»[56]Per questo orientamento dottrinario, argomento che più direttamente riguarda alla posizione del medico ed ai doveri ad essa inerenti:«Lo spirito solidaristico che anima l'ordinamento sia penale che costituzionale, e le prerogative stesse della professione medica, conducono a configurare fondatamente nelle situazioni di pericolo di vita del paziente che si è preso a paradigma concreto del problema in discussione, non solo la lecita possibilità dell'intervento del sanitario, bensì la sua stessa doverosità. Il dovere di intervenire del medico scaturisce anzitutto dalla disposizione generale della omissione di soccorso (art. 593 c.p.), che vincolando tutti i consociati ad adoperarsi in aiuto di altri oggettivamente bisognoso di aiuto (va ricordato che il soccorso, nella descrizione della fattispecie in esame, risulta dovuto anche quando la situazione di pericolo sia stata dal soggetto volontariamente determinata), non può - si direbbe a fortiori - non riguardare il medico, deputato per eccellenza alla cura della salute altrui. Ma la doverosità della prestazione è nei casi in questione più specificatamente postulata dall'essere il medico portatore, in virtù dei compiti professionali che gli competono, di una cd. posizione di garanzia rispetto alla salute del paziente sottoposto alle sue cure, in virtù della quale egli è obbligato a fare quanto nelle sue possibilità a tutela e salvaguardia del bene protetto a lui affidato. Si tratta, per come è noto, di una posizione di obbligo regolamentata dall'ordinamento (cfr. art. 40 cpv. c.p.), il quale riconduce alla responsabilità del soggetto «garante» gli esiti negativi conseguenti alla violazione dell'obbligo di attivarsi (la norma recita: «Non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo»). A tale stregua, la violazione del dovere di intervento da parte del medico comporterà la responsabilità penale per le conseguenze lesive subite dal paziente e ad essa ricollegabili, a titolo di omicidio o di lesioni che - si afferma - dovrebbero essere contenuti nel versante della colpa (artt. 589 e 590 c.p.) essendo di norma assente in capo al medico inerte la volontà mirata alla produzione dell'evento lesivo che contrassegna il dolo (anche se tale conclusione viene contraddetta dalle soluzioni giurisprudenziali che, in tema di reato omissivo improprio, tendono a recuperare spazi a discapito della colpa ed a beneficio del dolo specie nella forma eventuale. Senza dimenticare la pure sostenuta applicabilità a carico del sanitario inerte in situazioni del tipo più sopra esemplificato, in cui il paziente rifiutando la terapia intende lasciarsi morire, della norma che punisce il reato di aiuto al suicidio (art. 580 c.p.) una volta che si ritenga che la fattispecie agevolativa possa essere integrata anche da una condotta omissiva allorché dovuta.»[57] Il consenso informato.§. 3 Introduzione; §.3.1. Sviluppo storico; §.3.2. Nel diritto comunitario: la Carta di Nizza e la convenzione di Oviedo; §.3.3. Nel codice deontologico; §.3.4. Acquisizione del consenso. §.3.5. In alcune norme di legge ordinaria. §.3.6. Caratteri o requisiti del consenso. §.3.7. Il vizio nel consenso quale fonte di responsabilità civile: precontrattuale o contrattuale?§.3.7.1. La prova. §. 3 IntroduzionePer contiguità di argomento tratteremo del c.d. Consenso informato che assai opportunamente e con maggior precisione il codice deontologico (al capo IV° del titolo dedicato ai rapporti fra medico e paziente) qualifica come «informazione e consenso»È bene precisare che la locuzione "consenso informato" non è presente testualmente nell’ordinamento italiano in specifiche norme di diritto sostanziale sia penale sia civile, ma è desumibile e, possiamo affermare, che faccia parte geneticamente del nostro ordinamento giuridico, in quanto ricavabile perfino da norme di rango costituzionale: basti citare fra tutte l’art.13 in tema di inviolabilità della libertà personale, l’art.14 sull’inviolabilità del domicilio, l’art. 22 sulla capacità giuridica, il nome e la cittadinanza, l’art.23 sulla riserva di legge circa prestazioni personali imposte, oltre ovviamente all’art.32.Da queste norme si forma un reticolo di garanzie e tutele per la persona di cui il medico deve tenere conto e rispettare nell’esercizio della propria attività. Di tali norme, ovviamente, il codice deontologico ha piena consapevolezza: basti pensare al capo IX° (artt.49-51), nonché al necessario consenso per effettuare ricerche o sperimentazioni sull’uomo (art.46 codice deontologico) e il divieto di test predittivi (art.44 codice deontologico). Tali limitazioni stante il principio dell’art. 9 Cost. in materia di cultura e ricerca scientifica, nonché il bilanciamento di valori da effettuarsi con l’altrettanto parigrado diritto alla salute (art.32 cost.) non sono assolute ma sono superabili, purché finalizzate alla salvaguardia della salute della persona, con l’espresso consenso della persona. Il discorso ovviamente non riguarda il caso della tortura (art.50 codice deontologico), né l’eugenetica (artt.43-44 codice deontologico), né l’eutanasia (art.36 cod. deontologico), perché tali limiti non sono superabili neppure in caso di consenso, stante l’opzione liberal-democratica della nostra costituzione con il riconoscimento dei diritti umani (art.2 cost.) senza distinzione di sesso, razza, religione, lingua, opinioni politiche (art.3 cost.)§.3.1. Sviluppo storico.Deve per essere tenuto ben presente che questo istituto nasce e si sviluppa nel sistema giuridico statunitense, ovvero in un ordinamento ove prevale la natura  giurisprudenziale e di equità, in quanto sistema giuridico appartenente alla c.d. famiglia dei sistemi giuridici di common law. In questi vi è  una maggior rilevanza del potere creativo della giurisprudenza, perché per effetto del c.d.  principio dello “Stare decisis” le norme si formano nello corti. In tale contesto per la prima volta si trova l’espressione "informed consent" (in un processo del 1957, celebrato, presso la Corte Suprema dello Stato della California, il caso Salgo vs. Leland Standford Jr, University, Board of Trustees). La funzione di tale principio giurisprudenziale, nella impostazione eminentemente empirica del sistema giudiziario di Common Law, sorse con uno scopo “riequilibratore” del potere del medico. Infatti, secondo la Corte il sanitario si trovava in una posizione di assolutezza nella decisione terapeutica. L’intento giurisprudenziale, pertanto, consisteva nel cercare di porre limiti alla facoltà del medico, che veniva a ledere la Privacy del paziente. Rappresentò il passaggio da una impostazione del c.d. “paternalismo medico”, informato al principio della “Beneficence” ad più rigoroso rispetto della volontà del paziente consapevolmente espressa, titolare del proprio diritto individuale alla salute, incentrato sul principio della “Autonomy”.[58]E’ opportuno sottolineare che la giurisprudenza nordamericana, con maggior puntualità e precisione terminologica, rispetto alla nostra locuzione “consenso informato”, metteva a fuoco il nesso esistente fra effettiva e reale informazione e la decisione partecipata del paziente, ovvero il consenso o “con-decisione” nella scelta della terapia. In altre parole si evidenziava che non può esservi consenso al trattamento senza una puntuale e corretta informazione che preceda lo stesso.Di conseguenza con "inform and consent" (informazione e consenso) cambia il ruolo del sanitario. Il medico nella fase decisionale dovrà svolgere prima una puntuale informazione, ovvero esplicare  puntualmente al paziente la condizione clinica in cui versa, le alternative diagnostiche e terapeutiche presenti, le conseguenze delle stesse. Poi, a seguito della esaustiva informazione, attivare la fase decisionale, cioè effettuare la scelta sul trattamento terapeutico.Già da questa semplice definizione si comprende la delicatezza, che può costituire, specie se esasperata o appesantita da elementi di carattere ideologico, una vera probatio diabolica sia per il paziente, sia per il sanitario stesso. Infatti il sanitario partecipa alla decisione, con i propri limiti anche di carattere conoscitivo, specie se si tiene conto che si sta parlando di una disciplina in continua evoluzione; partecipa con la propria personalità, esperienza, portato umano ed ideologico. Pertanto non è pensabile una neutralità. Se, però, si segue una concezione di tipo individualistico esasperato, tutta incentrata, in modo assolutistico sul concetto di autodeterminazione, da un lato si finisce con il paradosso di abbandonare il paziente ad una decisione di portata superiore al proprio scibile e dall’altro si finirebbe per avere la conseguenza che ogni partecipazione del sanitario alla decisione potrebbe costituire una illegittima interferenza.L’unica soluzione è la valutazione del caso per caso, ovvero la valutazione del caso concreto, che è proprio tipico della giurisprudenza di equità. In ciò sta il limite della trasposizione di un istituto proveniente da una famiglia giuridica di carattere giurisprudenziale in una a carattere codicistico.È bene, però, evidenziare la portata rivoluzionaria del principio dell’informazione nel consenso, perché l’informazione era tematica del tutto sconosciuta nell’impostazione ippocratica della professione medica, dove al medico veniva riconosciuto il diritto-dovere di non rivelare nulla al paziente circa le sue condizioni di salute e i trattamenti sanitari cui era sottoposto. Così Ippocrate (nel trattato Arte): “... tieni all'oscuro il paziente circa ogni evento futuro...”.  L’intento era da un lato di evitare "passi estremi" da parte del malato, e, dall’altro, garantire il prestigio e l'autorità del medico stesso, dando una aurea di sacralità alla professione.In ogni caso è importante fissare, subito, un caposaldo: l’informazione, nella nuova e moderna impostazione, costituisce parte integrante  della prestazione terapeutica,  ovvero rappresenta già una prestazione sanitaria alla stregua dell’intervento diagnostico.In altre parole, stante il non senso giuridico del significato “consenso informato”, in quanto il consenso non può che essere informato, con questa espressione si vuole significare che si stabilisce “Una relazione informativa tra due soggetti, in base alla quale i costi dell’informazione gravano sostanzialmente su una parte sola; di conseguenza, devono essere fornite ad un determinato soggetto informazioni che in altri casi avrebbe egli stesso l’onere di procurarsi”[59]Non deve sottovalutarsi le differenze fra l’ordinamento americano ed il nostro, in quanto la diversa natura e funzione, una di derivazione eminentemente equitativa e giurisprudenziale, l’altra scaturente da specifiche disposizioni, perfino costituzionali ha delle ripercussioni non indifferenti sulla stessa lettura delle circostanze di fatto e sull’interpretazione.§.3.2. Nel diritto comunitario: la Carta di Nizza e la convenzione di Oviedo.[60]La locuzione tematica del “consenso informato” è entrata o sta per entrare a fare parte a pieno titolo del nostro ordinamento tramite il diritto comunitario. Infatti da un lato è entrata nel nostro tessuto normativo con la ratifica mediante la L.  28/03/2001 n°145 del trattato di Oviedo e dall’altra sta per entrare, come visto, questa volta con il rango di livello costituzionale, con la Carta di Nizza, allorquando acquisirà una tale valenza di Carta dei Diritti per l’Unione Europea, grazie all’introduzione della Convenzione (o Costituzione) Europea, approvata a Roma.[61]l’art.3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, la c.d. Carta di Nizza, recita testualmente: “Ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica.” Proseguendo e specificando che: “Nell’ambito della medicina e della biologia devono essere in particolare rispettati: il consenso informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge.”Questo articolo si richiama apertamente alla carta di Oviedo, ovvero ciò che rappresentava, finora, “Il principale strumento vincolante di natura internazionale posto a tutela della dignità e dell’integrità dell’essere umano nei confronti della biomedicina è costituito dalla Convenzione del Consiglio d’Europa sulla protezione dei diritti umani e della dignità dell’essere umano con riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina  (c.d. Convenzione sulla biomedicina). Adottata il 19 novembre 1996 dal Comitato dei Ministri di quella Organizzazione, al termine di un negoziato protrattosi per oltre cinque anni in seno al Comitato direttivo di bioetica, la Convenzione è stata firmata ad Oviedo il 4 aprile 1997 ed entrata in vigore il 1° dicembre 1999.”[62].La Convenzione di Oviedo, esplicitamente “Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina”, nel dedicare un intero capo al tema del consenso, stabilisce all’art. 5, quale norma generale: “un trattamento sanitario può essere praticato solo se la persona interessata abbia prestato il proprio consenso libero e informato. Tale persona riceve preliminarmente informazioni adeguate sulle finalità e sulla natura del trattamento nonché sulle sue conseguenze e i suoi rischi. La persona interessata può, in qualsiasi momento, revocare liberamente il proprio consenso”.Quindi tale articolo pone il divieto di intervenire se il diretto interessato non ha prestato il proprio consenso espresso a seguito di una informazione adeguata circa il tipo e la natura dell’intervento ed alle sue conseguenze e rischi. Inoltre, tale persona, può in ogni momento ritirare il proprio consenso.Assai interessante, specie per comprendere la ratio normativa e l’approccio socio-culturale, è il Rapporto esplicativo alla convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina, ove all’art.34 esplica in riferimento all’art.5 della Convenzione di Oviedo: “ questo articolo tratta del consenso e consacra sul piano internazionale una regola già ben definita, cioè che nessun intervento può essere imposto a chiunque senza il suo consenso. La persona dunque deve poter dare liberamente o rifiutare il suo consenso ad ogni intervento sulla propria persona. Questa regola fa risaltare l’autonomia del paziente nel suo rapporto con i professionisti sanitari e porta a diminuire gli approcci paternalistici che ignorerebbero la volontà del paziente.”In tema di informazione l’art.36 del Rapporto: “Il consenso del paziente non può essere libero e informato se non è dato in seguito ad una informazione oggettiva del sanitario responsabile sia per quanto riguarda la natura che le conseguenze possibili dell’intervento programmato o delle sue alternative e in mancanza di ogni pressione da parte di altri.”In secondo luogo, ai sensi dell’art.6 della Convenzione in oggetto, nessun intervento può effettuarsi su una persona che non ha capacità di esprimere il proprio consenso, eccetto il caso in cui valga per un suo beneficio diretto.Questo primo comma dell’art.6 risulta ulteriormente definito dalla lettura combinata con gli art. 17, circa il divieto di effettuare ricerche su persone incapaci di esprimere il proprio consenso, nonché dall’art.20 in tema di espianto di organi, i quali non potranno effettuarsi su persona incapace, eccetto che nel caso estremo di una mancanza di disponibilità di altro organo compatibile per il trapianto, quando il ricevente è la sorella od il fratello, la donazione è tale da salvare la vita a colui che riceve l’organo, quando nei casi previsti dall’art. 6, circa il minore e l’incapace di intendere e volere per un deficit mentale o similare, tale autorizzazione è data per iscritto, ed il ricevente non oppone rifiuto.L’art.6 prosegue disciplinando, al 2° comma, il caso di un minore, ove la legge dello stato interno stabilisca una incapacità del minore a prestare il proprio consenso, questo è rilasciato, a seconda dei casi  dall’autorità, o persona designata dalla legge. L’opinione del minore, in ragione del progredire dell’età e del grado di maturità del minore, deve essere considerata il fattore sempre più determinante della scelta circa l’esecuzione dell’intervento diagnostico o terapeutico. In merito è da ricordare che l’art. 8 prevede che in caso di opinione in precedenza espressa dal minore, di questa dovrà essere tenuto conto.Analogo è lo schema per la fattispecie descritta dal 3° comma, circa l’incapace mentale e casi similari (i casi della c.d. incapacità naturale), eccetto, ovviamente, la considerazione in ragione di età.I soggetti che fanno le veci del minore e dell’incapace mentale devono essere informati secondo le modalità previste dall’art.5.In tema di turbe mentali è da ricordare che il seguente art.7 della Convenzione statuisce che nessun trattamento può effettuarsi senza il consenso della persona, qualora il trattamento possa produrre un rischio alla salute del malato e comunque deve effettuarsi seguendo le condizioni e procedure di prevenzione previste dalla legge.In caso di urgenza, secondo l’art.8, qualora il consenso appropriato non possa essere espresso, è lecito procedere immediatamente ad ogni intervento diretto ad apportare beneficio alla salute del paziente.Testualmente: “quando a causa di una situazione di urgenza non è possibile ottenere il consenso, si potrà praticare ogni trattamento necessario dal punto di vista sanitario, per la salute della persona interessata.”Il presupposto di fatto è costituito dall’urgenza dell’intervento senza che debba, però, sussistere la necessità di salvare il paziente da un pericolo di danno grave alla persona. Infatti nel citato disposto non si trovano limiti circa la necessità di un pericolo grave. Pertanto spetta al sanitario, in base alla propria preparazione e competenza, valutare tempistica a modalità di intervento. Tutto quanto deve svolgersi senza ledere minimamente i diritti dell’interessato, come si evince dall’art. 26 della Convenzione stessa: «l’esercizio dei diritti e le norme di tutela contenute nella presente convenzione non possono essere sottoposti a limiti diversi da quelli che, previsti dalla legge, costituiscono misure necessarie in una società democratica, per l’ordine pubblico, la prevenzione dei reati, per la sanità pubblica o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui.»Conferme si trovano negli artt. 56, 57, 58 del rapporto esplicativo della convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedica, nei quali in sintesi si riconosce che «nelle situazioni di urgenza, un conflitto di doveri può porsi al medico tra il suo obbligo di curare e quello di cercare il consenso della persona.» (art.56), precisando che: «questa possibilità è limitata alle situazioni di urgenza che impediscono al medico di ottenere il consenso adeguato». Prosegue nell’esplicare che «questa possibilità è limitata ai soli interventi indispensabili dal punto di vista medico e che non permettono un rinvio. Sono esclusi gli interventi per i quali un rinvio è accettabile. Tuttavia questa possibilità non è riservata agli interventi necessari per la sopravvivenza della persona.» (art. 58) In ogni caso «coloro che esercitano professioni sanitarie dovrebbero, tuttavia, anche in una situazione di urgenza, mettere in atto delle misure ragionevoli per stabilire quali dovrebbero essere i desideri del paziente» (art.57). Attualmente, prima cioè che venga ultimato il processo di costruzione costituzionale dell’U.E., la Carta di Nizza e la Convenzione di Oviedo, grazie al Trattato di Maastricht ed il rinvio effettuato da questo al Convenzione Europea dei Diritti Umani, costituisce un parametro per gli interpreti, forse, a livello di fonti, in prospettiva paragonabile ai c.d. “principi generali comuni degli Stati membri”. In altre parole in attesa che il processo costituzionale sia completato, non può escludersi un ruolo significativo, una sorta di sommario dei principi generalmente riconosciuti dagli Stati membri, per la Carta di Nizza. Ruolo che la farebbe in ogni caso assurgere a primario parametro interpretativo.[63]§.3.3. Nel codice deontologico.Il codice deontologico ha recepito la normativa della c.d. Carta di Oviedo, dedicandovi un intero capo.L’art.30 disciplina dettagliatamente le modalità di informazione, specificando che il sanitario non solo deve dare una esaustiva informazione, comprensiva delle varie alternativa diagnostiche e delle prevedibili conseguenze, ma nel farlo deve anche tenere conto della capacità di comprensione da parte del paziente. Inoltre deve essere soddisfatta ogni ulteriore richiesta di informazioni e chiarimenti.Assai più delicate sono le informazioni riguardanti prognosi gravi ed infauste tali da poter procurare preoccupazioni e sofferenze alla persona.Queste devono essere fornite con prudenza, utilizzando terminologie non traumatizzanti e senza escludere la speranza.Infine il medico deve tenere presente che al diritto di sapere (c.d. libertà positiva) corrisponde un eguale diritto a non sapere (c.d. libertà negativa) nel qual caso può essere delegata un’altra persona.In merito conviene ricordare che la dichiarazione a terzi deve essere autorizzata (art.30 ultimo comma ed art.31 codice deontologico), perché altrimenti costituirebbe violazione del segreto professionale (art.9 del codice deontologico), anche in virtù del 13° capoverso del giuramento prestato. Stante il dettato costituzionale ricavabile dagli artt.13, 15, 21, 22 (cost.) la violazione del segreto professionale può costituire reato di rivelazione del segreto professionale (art. 622 c.p.)[64] o il reato di rivelazione e utilizzazione di segreti d’ufficio (art. 326 c.p.)[65].In tema di segreto è bene ricordare anche l’art. 10 del codice deontologico circa la documentazione e tutela dei dati, che rimanda direttamente alla normativa sulla Privacy.[66]In ogni caso, ai sensi dell’art.11 del codice deontologico, non costituisce, ovviamente, illecito la trasmissione di notizie e dati del paziente se questa è connessa alla trasmissione per doveri d’ufficio, da comprendersi anche quelli determinati all’approccio plurispecialistico. Comunque il sanitario deve approntare tutte le tutele del caso (così anche per ciò che concerne la costituzione di banche dati). È da specificare che i bollettini medici possono essere rilasciati solo a seguito di preventivo consenso dell’interessato o del suo legale rappresentante.Per completezza si fa rinvio agli artt. 200, 201 e 204 C.p.p. [67]per ciò che riguarda il comportamento del medico chiamato a testimoniare in un processo penale. In sintesi il medico può/deve avvalersi del segreto professionale nei casi ove non ha il dovere di riferire all’autorità giudiziaria (il c.d. obbligo di redigere rapporto).È bene ricordare che l’obbligo del segreto permane anche dopo il decesso dell’interessato e vale anche per i collaboratori del medico (moglie, infermiera, segretaria).§.3.4. Acquisizione del consenso.Sulle modalità di acquisizione del consenso si rinvia al dettato dell’art.32 del Codice deontologico, ricordando che in ogni caso, dallo stesso articolo si evince chiaramente, non è la forma scritta che comprova l’effettività di un consenso libero e pienamente informato. In sede processuale il testo scritto costituirà elemento di prova, ma se suffragato da testimonianze, ad esempio di collaboratori, sarà più facile dimostrarne l’effettività dello stesso.Ovviamente ai sensi dell’art.35 (Codice deont.), in caso di urgenza e pericolo di vita di persona impossibilitata ad esprimere un valido consenso, deve prevalere lo scopo ultimo che è prestare l’assistenza e le cure indispensabili.Per i minori vige il principio (art.34 codice deont.) che si debba tenere conto della sua volontà, compatibilmente con l’età e la capacità di comprensione.Il consenso (come visto in precedenza), nei casi di minore, di interdetto, di inabilitato, è espresso dal rappresentante legale; in caso di diniego da parte dello stesso per un trattamento indifferibile e necessario il medico è tenuto ad informare l’autorità giudiziaria (art.33 codice deont.).Analogamente per l’incapace (per la c.d. incapacità naturale) di esprimere un valido consenso, nel caso di grave pericolo di vita, il medico deve tenere presente le volontà espresse. Il richiamo alla tematica del c.d. Living Will è naturale, ma in questa sede non c’è lo spazio per trattarne. L’unico aspetto da sottolineare è che il medico ne debba tenere conto, allorché il contenuto delle volontà non vada contro una norma giuridica e deontologica. Pertanto sarebbe inammissibile per un medico ricorrere alla volontà espressa in un c.d. testamento biologico per compiere l’eutanasia, giacché questa costituisce violazione penale e deontologica. Inoltre dobbiamo anche evidenziare e sul punto riflettere che potrebbe crearsi una grave anomalia di carattere sistematico, allorché si statuisce che il consenso debba essere attuale, perché sempre e comunque revocabile, anche nel caso di terapie che prevedibilmente avranno un esito positivo, mentre decisioni prese, talvolta a molta distanza dall’evento patogeno, debbano essere valutate come fosse legge sacra.§.3.5. In alcune norme di legge ordinaria.Premesso che si sta assistendo in questi anni ad una autentica rivoluzione copernicana del rapporto medico-paziente, principalmente attraverso una reinterpretazione delle norme gia presenti nell’ordinamento, anche attraverso una interpretazione costituzionalmente orientata, che a sua volta risente del recepimento di norme provenienti da fonti internazionali, vi sono anche norme ordinarie che esprimono l’obbligo del consenso informato.La prima norma ordinaria a prevedere il consenso informato fu l’art. 3, comma I°, della L. 4/5/1990, n°107 (Disciplina per le attività trasfusionali relative al sangue umano ed ai suoi componenti e per la produzione di plasmaderivati): «1. Per donazione di sangue e di emocomponenti si intende l'offerta gratuita di sangue intero o plasma, o piastrine, o leucociti, previo il consenso informato e la verifica della idoneità fisica del donatore. Il donatore può consentire ad essere sottoposto indifferentemente ai diversi tipi di donazione, sulla base delle esigenze trasfusionali ed organizzative.»In precedenza era previsto per due atti che per la loro natura dispositiva il consenso aveva la peculiare caratteristica di atto dispositivo. Si fa riferimento all’art. 2 L. 26/06/1967 n°458 in tema di autorizzazione al trapianto di rene fra persone viventi:«L'atto di disposizione e destinazione del rene in favore di un determinato paziente è ricevuto dal pretore del luogo in cui risiede il donatore o ha sede l'Istituto autorizzato al trapianto.La donazione di un rene può essere autorizzata, a condizione che il donatore abbia raggiunto la maggiore età, sia in possesso della capacità di intendere e di volere, sia a conoscenza dei limiti della terapia del trapianto del rene tra viventi e sia consapevole delle conseguenze personali che il suo sacrificio comporta.Il pretore, accertata l'esistenza delle condizioni di cui al precedente comma e accertato altresì che il donatore si è determinato all'atto della donazione di un rene liberamente e spontaneamente, cura la redazione per iscritto delle relative dichiarazioni.
L'atto, che è a titolo gratuito e non tollera l'apposizione di condizioni o di altre determinazioni accessorie di volontà, è sempre revocabile sino al momento dell'intervento chirurgico e non fa sorgere diritti di sorta del donatore nei confronti del ricevente.Il pretore, accertata l'esistenza del giudizio tecnico favorevole al prelievo ed al trapianto del rene contenuto nel referto medico collegiale di cui all'articolo seguente, può concedere, con decreto da emettersi entro tre giorni, il nulla osta all'esecuzione del trapianto.In caso contrario ed entro lo stesso termine, dichiara, con decreto motivato, il proprio rifiuto.Contro tale decreto si può proporre reclamo con ricorso al Tribunale, che si pronuncia in Camera di consiglio.Tutti gli atti del procedimento davanti al pretore e al tribunale non sono soggetti alle disposizioni della legge sulle tasse di registro e bollo.»e l’art. 4 L.24/7/1956 n°837 (riforma della legislazione vigente per la profilassi delle malattie veneree):«Il sanitario che, comunque nell'esercizio professionale, riscontri una persona affetta da malattia venerea, è tenuto a renderla edotta della natura e della contagiosità della malattia, della obbligatorietà della cura radicale e delle facilitazioni concesse a tale fine dalla presente legge, delle responsabilità alle quali va incontro nel caso che trasmetta il contagio e della punibilità degli atti contemplati dagli articoli 554 e 555 del Codice penale.Quando trattasi di minore che non abbia compiuto i 18 anni o di interdetto, il medico deve avvertire immediatamente la persona cui compete l'obbligo di far curare il malato ai sensi del secondo comma dell'art. 2.Per il minore che abbia compiuto gli anni 18, è in facoltà del sanitario di avvertire, quando lo ritenga opportuno, la persona cui compete l'obbligo di far curare il malato.»La giurisprudenza aveva anticipato il legislatore con alcune sporadiche pronunce (Cass. 8/8/1985 n°4384; Cass. 26/3/1981 n°1773) senza che però consolidassero in un principio giurisprudenziale.§.3.6. Caratteri o requisiti del consenso.Indichiamo, ora, in modo assai sommario, i requisiti essenziali per un consenso che sia  prestato validamente. Tali requisiti o caratteri essenziale del consenso sono:1) Personale: non è ammessa la rappresentanza legale, eccetto i casi, che costituiscono una eccezione, previsti espressamente dalla legge, la quale indica anche i soggetti preposti. 2) Atto giuridico unilaterale: alla luce degli argomenti esposti in tema di Diritto alla Salute quale diritto di libertà, è da preferirsi quale atto giuridico unilaterale, in quanto può essere prestato da colui che è in possesso della capacità naturale il cui contenuto si ricava dall’art. 2046 c.c. ( art. 2046 c.c. Imputabilità del fatto dannoso: «Non risponde delle conseguenze dal fatto dannoso chi non aveva la capacità d'intendere o di volere al momento in cui lo ha commesso, a meno che lo stato d'incapacità derivi da sua colpa.»). Se fosse ritenuto, invece, atto giuridico contrattuale sarebbe richiesta la capacità di agire che si acquisisce con la maggiore età (art.2, comma I° c.c.: Maggiore età. Capacità di agire: «La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita una età diversa.»). Così ritenendo, si consente di esprimere un valido consenso anche al minore in possesso di una sufficiente maturità. Una siffatta interpretazione permette di allinearsi all’indicazione proposta dall’art. 6 della c.d. Convenzione di Oviedo (recepita con L. 145/2001) citata la quale recita: « Tuttavia nei limiti del possibile, per salvaguardare la la capacità di autonomia dell’individuo per ciò che riguarda gli interventi che interessino la sua salute […] l’opinione del minore deve essere considerato come un fattore più determinante, in rapporto all’età e alla sua capacità di discernimento. Ciò significa che in certe ipotesi, che tengono conto della natura e della gravità dell’intervento, nonché dell’età e del discernimento del minore, il parere di quest’ultimo dovrà pesare sempre più nella decisione finale. Ciò potrebbe anche portare alla conclusione che il consenso del minore dovrebbe esserenecessario e persino sufficiente per alcuni interventi.»Una Siffatta ricostruzione è fondata anche sull’art. 12 della Convenzione della Nazioni Unite sui diritti del Bambino che statuisce: «Gli Stati Parti garantiscono al bambino che è capace di discernimento, il diritto di esprimere liberamente il proprio parere su ogni problema che lo riguardi, poiché i pareri del minore sono debitamente presi in considerazione sia riguardo alla sua età che al suo grado di maturità»Questa soluzione poi risulta preferibile, anche per una ragione di interpretazione sistematica, perchè in linea con alcune norme specifiche, come l’art. 120, commi 1 e 2 D.P.R. 9/10/1990 n°309 in tema di tossicodipendenze «1. Chiunque fa uso personale di sostanze stupefacenti o psicotrope può chiedere al servizio pubblico per le tossicodipendenze di essere sottoposto ad accertamenti diagnostici e di definire un programma terapeutico e socio-riabilitativo.2. Qualora si tratti di persona minore di età o incapace di intendere e di volere la richiesta d'intervento può essere fatta, oltre che personalmente dall'interessato, da coloro che esercitano su di lui la potestà parentale o la tutela.»e gli artt. 12 e 13 della L. 194/1978 (art. 12 «La richiesta di interruzione della gravidanza secondo le procedure della presente legge è fatta personalmente dalla donna.Se la donna è di età inferiore ai diciotto anni, per l'interruzione della gravidanza è richiesto l'assenso di chi esercita sulla donna stessa la potestà o la tutela. Tuttavia, nei primi novanta giorni, quando vi siano seri motivi che impediscano o sconsiglino la consultazione delle persone esercenti la potestà o la tutela, oppure queste, interpellate, rifiutino il loro assenso o esprimano pareri tra loro difformi, il consultorio o la struttura socio-sanitaria, o il medico di fiducia, espleta i compiti e le procedure di cui all'art. 5 e rimette entro sette giorni dalla richiesta una relazione, corredata del proprio parere, al giudice tutelare del luogo in cui esso opera. Il giudice tutelare, entro cinque giorni, sentita la donna e tenuto conto della sua volontà, delle ragioni che adduce e della relazione trasmessagli, può autorizzare la donna, con atto non soggetto a reclamo, a decidere l'interruzione della gravidanza.Qualora il medico accerti l'urgenza dell'intervento a causa di un grave pericolo per la salute della minore di diciotto anni, indipendentemente dall'assenso di chi esercita la potestà o la tutela e senza adire il giudice tutelare, certifica l'esistenza delle condizioni che giustificano l'interruzione della gravidanza. Tale certificazione costituisce titolo per ottenere in via di urgenza l'intervento e, se necessario, il ricovero.Ai fini dell'interruzione della gravidanza dopo i primi novanta giorni, si applicano anche alla minore di diciotto anni le procedure di cui all'art. 7, indipendentemente dall'assenso di chi esercita la potestà o la tutela.»Art. 13: «Se la donna è interdetta per infermità di mente, la richiesta di cui agli articoli 4 e 6 può essere presentata, oltre che da lei personalmente, anche dal tutore o dal marito non tutore, che non sia legalmente separato.Nel caso di richiesta presentata dall'interdetta o dal marito, deve essere sentito il parere del tutore. La richiesta presentata dal tutore o dal marito deve essere confermata dalla donna.Il medico del consultorio o della struttura socio-sanitaria, o il medico di fiducia, trasmette al giudice tutelare, entro il termine di sette giorni dalla presentazione della richiesta, una relazione contenente ragguagli sulla domanda e sulla sua provenienza, sull'atteggiamento comunque assunto dalla donna e sulla gravità e specie dell'infermità mentale di essa nonchè il parere del tutore, se espresso.Il giudice tutelare, sentiti se lo ritiene opportuno gli interessati, decide entro cinque giorni dal ricevimento della relazione, con atto non soggetto a reclamo.Il provvedimento del giudice tutelare ha gli effetti di cui all'ultimo comma dell'art. 8.»)3) Consapevole o informato; di ciò abbiamo parlato a sufficienza. Da sottolineare che tale requisito ha ormai una copertura di rango costituzionale, vista la probabile ratifica della C.d. Costituzione Europea ove vi è l’inserzione della c.d. Carta di Nizza che all’art. 3 prevede proprio il consenso informato. In ogni caso, è già presente nel nostro ordinamento con il recepimento della c.d. Convenzione di Oviedo con il citato art.5.4) Attuale: ciò sta a significare che il consenso deve essere espresso prima dell’atto medico e permanere per l’intera durata del trattamento. Per questo motivo il paziente ha facolta di revocare il proprio consenso in ogni momento. Questo requisito è argomento che depone in senso contrario al c.d. Testamento biologico o Living Will.5) Manifesto: come per la generalità dei negozi giuridici (eccetto per quelli per i quali espressamente la legge preveda la forma scritta) la forma di espressione del proprio consenso è libera. Pertanto può essere espressa anche tacitamente, con un comportamento in equivoco di sottoporsi al trattamento. In ogni caso per la ragione che il consenso informato già costituisce una fase della prestazione sanitaria è consigliabile sollecitare l’esternazione della volontà del paziente. Il consenso orale è comunque richiesto per la generalità degli atti medici, ma le modalità devono essere proporzionate alla natura della prestazione.Per quanto riguarda il consenso scritto, questo è da considerarsi un dovere morale del medico in tutti i casini cui le prestazioni diagnostiche e/o terapeutiche in ragione della loro natura sono tali da rendere opportuna una manifestazione in equivoca e documentata della volontà del paziente (come si desume anche dall’art. 32, comma II° del Codice Deont.).6) Libero: Le fonti normative sono già state ampiamente richiamate (art. 32 comma II° Cost., art. 33 L. 833/78, art. 1 L. 180/78.Piuttosto la libertà del consenso richiama il tema del vizio di volontà, come disciplinato nel codice civile. In particolare si dovrà fare riferimento all’art. 1324 c.c. Norme applicabili agli atti unilaterali: «Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale»Le norme a cui rinvia il citato articolo sono quelle in tema di: ERRORE art.1428 c.c. Rilevanza dell'errore: «L'errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale  ed è riconoscibile dall'altro contraente»Che è essenziale (art. 1429 c.c.):«L'errore è essenziale:1) quando cade sulla natura o sull'oggetto del contratto;2) quando cade sull'identità dell'oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso;3) quando cade sull'identità o sulle qualità della persona dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre siano state determinanti del consenso;4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del contratto»Pertanto pera essenziale l’errore che cade sul tipo di trattamento da effettuare, sulla natura ed entità dei rischi, sulla persona e qualificazione professionale del medico incaricato dell’intervento. Invece potrebbe non essere essenziale l’errore sulla durata della degenza, perché deve essere relazionato al bene primario della vita e della salute. Questo ovviamente deve essere relazionato alla tipologia di intervento, perché ad esempio in un intervento estetico il paziente avrebbe potuto decidere di non operarsi in relazione alla durata della degenza, così anche forse per altri interventi a carattere non indefettibile.Che è riconoscibile (art. 1431 c.c.):«L'errore si considera riconoscibile quando in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza  avrebbe potuto rilevarlo.»La riconoscibilità si ha seguendo la normale diligenza il cui parametro è determinato dall’art. 1176 c.c.:«Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.»Tale diligenza ovviamente non è quella della comune persona (il bonus pater familias – uomo medio) ma quella da rapportarsi alla natura dell’attività prestata. Pertanto una diligenza più accorda della media.VIOLENZA art.1434 c.c.: «La violenza è causa di annullamento del contratto, anche se esercitata da un terzo»Che per incidere deve assumere il carattere previsto dal successivo art. 1435 c.c.:«La violenza deve essere di tal natura da far impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Si ha riguardo, in questa materia, all'età, al sesso e alla condizione delle persone»Il medico, pertanto deve porre anche particolare attenzione alle pressioni a cui può essere soggetto il paziente, giacché la natura del bene giuridico incide sulla prefigurazione di un male notevole. Tali pressioni, nella realtà dei fatti finiscono per incidere sulla libertà del consenso, anche se possono non avere i canoni della violenza.DOLO art. 1439 c.c.:«Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l'altra parte non avrebbe contrattato.Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio.»La sintesi del discorso ci è offerta da una puntuale pronuncia della Suprema Corte di Cassazione Civile (Cass. Civ., sez. III, 15 gennaio 1997, n. 364) la quale fissa le seguenti massime: «L'autolegittimazione dell'attività medica, anche aldilà dei limiti dell'art. 5 c.c., non importa che il medico, al di fuori di casi eccezionali (esempio paziente privo della possibilità di consentire o di dissentire; presenza delle condizioni previste dall'art. 54 c.p.), possa intervenire senza il consenso o malgrado il dissenso del paziente.La necessità del consenso si desume dall'art. 13 cost., in base al quale la libertà comprende anche la salvaguardia della salute e dell'integrità fisica, nonché dall'art. 32 comma 2 cost., secondo cui nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario.La formazione del consenso presuppone una specifica informazione, proveniente dallo stesso sanitario cui è richiesta la prestazione professionale. L'obbligo d'informazione assume rilievo nella fase precontrattuale, nel corso della quale si forma il consenso del paziente al trattamento o all'intervento, e trova fondamento nel dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del consenso. […] Il dovere d'informazione, relativamente agl'interventi chirurgici, concerne la portata dell'intervento, le inevitabili difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi prevedibili; tale dovere non si estende agli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l'"id quod plerumque accidit".L'attività medica trova fondamento e giustificazione non tanto nel consenso dell'avente diritto (art. 51 c.p.), che incontrerebbe spesso l'ostacolo di cui all'art. 5 c.c., bensì in quanto essa stessa legittima, ai fini della tutela di un bene, costituzionalmente garantito, quale il bene della salute, cui il medico è abilitato dallo Stato. Nell'ambito degli interventi chirurgici, in particolare, il dovere di informazione concerne la portata dell'intervento, le inevitabili difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi, sì da porre il paziente in condizioni di decidere sull'opportunità di procedervi o di ometterlo, attraverso il bilanciamento di vantaggi e rischi.Spetta all'obbligato - sia esso il sanitario o la struttura fornire la prova che la prestazione professionale è stata eseguita il modo idoneo e che quegli esiti peggiorativi sono stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile. Ne discende che l'incertezza degli esiti probatori in ordine all'esatto adempimento della prestazione professionale va posto a carico del prestatore d'opera o della struttura in cui lo stesso è inserito e comporta l'accoglimento della domanda risarcitoria, fondata sulla responsabilità contrattuale.»7) Completo: sul punto non vi altro da aggiungere se non rinviare alla or ora citata sentenza (Cass. n° 364/1997).Casomai è da aggiungere che tale consenso può essere sottoposto a condizione, ovvero l’insorgere di effetti collaterali o determinati eventi che possono presentarsi nel corso del trattamento.8) Gratuito: si rinvia al tema affrontato circa l’indisponibilità del bene salute.9) Recettizio: poiché il consenso è atto unilaterale si applica la disciplina degli atti unilaterali. Pertanto è recettizio e ciò sta a significare che esplica il suo effetto solo quando sia prestato alla destinatario. Pertanto la prassi di far esprimere il consenso ad un ausiliare o a persona delegata è prassi errata che comporta l’assenza della prestazione del consenso, in quanto questo si realizza solo quando viene direttamente a conoscenza del destinatario, ovvero il medico che compie l’atto medico da autorizzare. Esemplificativamente: in un intervento chirurgico il consenso deve essere prestato al chirurgo ed in caso di anestesia anche all’anestesista. Il chirurgo non può prendere anche il consenso per l’anestesista e viceversa. A maggior ragione è invalido il consenso prestato ad un ausiliare.10) Richiesto: non vi è altro da aggiungere rispetto a quanto detto finora, se non richiamare l’art. 33, comma 5°, della L. 833/1978 e art. 1 L. 180/1978 che impongono al medico, per quanto possibile di richiedere il consenso, coinvolgendo il paziente anche nei casi di TSO di persona inferma di mente (infra).11) Specifico: Come abbiamo ora accennato riguardo al carattere recettizio, sovente l’atto medico è atto composto. Pertanto il consenso deve essere espresso per ogni sua fase, fermo restando che il consenso può essere espresso anche tacitamente. Quindi non necessita un consenso espresso per quelle fasi che per la natura della prestazione sono meramente strumentali o connesse all’intervento principale, purché non abbiano carattere di invasività o particolari rischi. Ad esempio, sovente un intervento chirurgico si scompone in tre distinte fasi che richiedono ciascuna una specifica espressione di consenso, preferibilmente scritto: a) prelievo del sangue per l’individuazione del gruppo sanguigno in caso di emotrasfusione; b) attività anestesiologica; c) attività chirurgica.È da tenere presente che stante il principio del rapporto di causalità e di affidamento nella responsabilità ognuno risponde nell’ambito della propria area di pertinenza, salvo che sussistano possibilità di intervento per l’altro operatore che ha motivo, e quindi dovere, di registrare anomalie da lui percepibili con l’ordinaria diligenza professionale e competenza per effettuare l’intervento sostitutivo, integrativo, riparativo o comunque di attivarsi perché altri provveda.[68]§.3.7. Il vizio nel consenso quale fonte di responsabilità civile: precontrattuale o contrattuale?Pertanto, per fare il punto della situazione sotto l’aspetto civilistico, il consenso costituisce elemento centrale per l’instaurazione di un rapporto obbligatorio, per cui vizi del consenso non potranno che ripercuotersi sulla fase genetica della obbligazione, con conseguenze in tema di risarcimento del danno per responsabilità contrattuale.Inoltre un vizio nel consenso informato costituisce la violazione della congerie di diritti assoluti e fondamentali sottesi e descritti, che produce una violazione che può ingenerare una responsabilità extracontrattuale o aquiliana o da fatto illecito. Consolidato il fatto che un vizio del consenso produce responsabilità, la giurisprudenza si è posta la questione circa la natura di questa responsabilità se: precontrattuale, contrattuale o se, solamente, da fatto illecito.La citata Sent. 364/97 della Suprema Corte la inquadrata come responsabilità precontrattuale derivante dall’art. 1337 c.c.: «Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede»Perché, ad avviso della Corte l’informazione assume rilievo nella fase precedente alla conclusione del contratto.Così dello stesso avviso la Corte di Appello di Bologna nella Sent. del 21/11/1996:«Sul presupposto che il rapporto intercorrente tra medico (anche se inserito in una struttura pubblica) e paziente ha natura contrattuale di tipo professionale, ne segue che l'obbligo di informazione del medico attiene alla fase precedente la stipulazione del contratto e rientra nell'obbligo del comportamento secondo buona fede imposto dall'art. 1337 c.c. alle parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Inoltre, l'informazione ha rilevanza anche ai fini dell'individuazione e determinazione dell'oggetto del contratto. Sussiste, pertanto, la responsabilità solidale dei medici curanti e della Usl per danni derivati dall'intervento effettuato in difetto di informazione e, quindi, di consenso consapevole della paziente.»Invece con la Corte di Cassazione con Sent.7027 del 23/05/2001, richiamando in particolare l’orientamento avviato con al Sent. 29/03/1976, ha ritenuto che il vizio nel consenso informato inficiasse l’intero rapporto: «il contratto d'opera professionale si conclude tra il medico ed il cliente quando il primo su richiesta del secondo, accetta di esercitare la propria attività professionale in relazione al caso prospettatogli; che tale attività si scinde in due fasi, quella preliminare, diagnostica, basata sul rilevamento dei dati sintomatologici, e l'altra, conseguente, terapeutica o di intervento chirurgico, determinata dalla prima; che l'una e l'altra fase esistono sempre, e compongono entrambe l'iter dell'attività professionale, costituendo perciò entrambe la complessa prestazione che il medico si obbliga ad eseguire per effetto del concluso contratto di opera professionale; che, poiché solo dopo l'esaurimento della fase diagnostica sorge il dovere del chirurgo d'informare il cliente sulla natura e sugli eventuali pericoli dell'intervento operatorio risultato necessario, questo dovere d'informazione, diretto ad ottenere un consapevole consenso alla prosecuzione dell'attività professionale, non può non rientrare nella complessa prestazione. Di qui, in definitiva, la natura contrattuale della responsabilità derivante dall'omessa informazione.Tale orientamento giurisprudenziale, successivamente fatto proprio da altre decisioni (Cass. 26 marzo 1981 n. 1773, Cass. 8 agosto 1985 n. 4394), sembra meglio adeguarsi, nel confronto con l'altro, al normale accadimento delle vicende umane e alle norme che tali vicende sono chiamate e regolare.» L’importanza della distinzione è rilevante, perché se viene ritenuta responsabilità precontrattuale l’interesse tutelato sarà solo quello c.d. negativo (ovvero non avvalersi della prestazione), se si ritiene essere una responsabilità contrattuale esso coinvolgerà anche l’interesse c.d. positivo (ala corretta prestazione).La questione è in ogni caso superabile allorché si riflette che non stiamo parlando solamente di un contratto, ma i valori in gioco tutelati sono valori di rango costituzionale e conseguentemente un consenso viziato costituisce violazione di un siffatto diritto che costituisce di per sé illecito extracontrattuale, perché lesa non è soltanto la libertà e  l’autonomia contrattuale (art. 1321 c.c.: «Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale»; art.1322 c.c.:« Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.
Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.») ma anche diritti costituzionali quali quelli descritti dagli artt. 13, 23, 32 Cost.A tal proposito è concorde la Suprema Corte (Cass. 6/10/1997 n°9705): «In tema di terapia chirurgica, il dovere di informazione che grava sul sanitario è funzionale al consapevole esercizio, da parte del paziente, del diritto, che la stessa Carta costituzionale, agli art. 13 e 32 comma 2, a lui solo attribuisce (salvi i casi di trattamenti sanitari obbligatori per legge o di stato di necessità), alla scelta di sottoporsi o meno all'intervento terapeutico. In particolare, dalla peculiare natura del trattamento sanitario volontario scaturisce, al fine di una valida manifestazione di consenso da parte del paziente, la necessità che il professionista lo informi dei benefici, delle modalità di intervento, dell'eventuale possibilità di scelta tra diverse tecniche operatorie e, infine, dei rischi prevedibili in sede post operatoria, necessità, quest'ultima, da ritenersi particolarmente pregnante nel campo della chirurgia estetica (ove è richiesta la sussistenza di concrete possibilità, per il paziente, di conseguire un effettivo miglioramento dell'aspetto fisico che si ripercuota favorevolmente sulla sua vita professionale o di relazione), con la conseguenza che la omissione di tale dovere di informazione genera, in capo al medico, nel caso di verificazione dell'evento dannoso, una duplice forma di responsabilità, tanto contrattuale quanto aquiliana.»Per la ragione che il consenso informato costituisce già un iniziale fase di terapia, visto che sarebbe inaccettabile una visione del medico quale mero tecnico e “non medico della persona” nella sua interezza, pare preferibile ritenere che il vizio nel consenso produce una responsabilità contrattuale e non meramente precontrattuale. In altre parole si ritiene che il consenso informato faccia parte integrante dell’atto medico.A conferma anche una sentenza del Tribunale di Firenze (7/01/1999): «Il terapeuta non può reputarsi esonerato da tutti quegli obblighi di comportamento che, ancorché estranei e successivi alla prestazione di cura in senso stretto, secondo buona fede, appaiono i più idonei alla salvaguardia dell'interesse del paziente. La corretta informazione rileva non solo nella fase prodromica alla conclusione del contratto, in quanto consente al paziente di autodeterminarsi consapevolmente nel processo decisionale di adesione al trattamento terapeutico, ma altresì nella fase esecutiva del rapporto, in quanto funzionale a consentire al destinatario della prestazione l'adozione delle misure di precauzione più idonee alla salvaguardia del bene salute. L'onere di provare il mancato assolvimento degli obblighi di informazione incombe, per pacifica giurisprudenza, sul paziente che agisca in giudizio per ottenere l'affermazione di responsabilità del medico. L'"an" ed il "quantum" del dovere di informazione gravante sul sanitario variano a seconda del coefficiente di rischio corso dal paziente, tanto più aumentando la quantità di informazioni da comunicarsi e accentuandosi il dovere del "clare loqui" quanto maggiori siano i rischi e meno favorevoli le prospettive di guarigione del paziente. Non può pretendersi dal medico l'attiva collaborazione del paziente ed addursi, per contro, la mancata attivazione del medesimo nel richiedere l'informazione come fatture di esonero dell'assolvimento del detto dovere.»[69]§. 3.7.1 La provaLa prova è agevole quando siamo di fronte ad un consenso espresso in forma scritta, il rischio però è quello di declinare verso forme estremamente defensionistiche che vengo per appesantire il rapporto medico-paziente che ha una delle sue apici proprio nella fase del consenso informato, che, ribadiamo costituisce già fase terapeutica. Pertanto l’esigenza formalistica deve passare in secondo piano.Invero la questione su a chi incomberebbe l’onere probatorio non ha, per ora, trovato un indirizzo giurisprudenziale unanime.Da un lato vi sono sentenze fautrici di un onere probatorio spettante sul paziente:«Incombe sul paziente, che agisca in giudizio per ottenere l'affermazione di responsabilità del chirurgo estetico, l'onere della prova del mancato assolvimento del dovere di informazione da parte del professionista, ovvero che oggetto del contratto sia un determinato risultato. (Cass. Civ. 25/11/1997, n°10014)»Nello stesso senso il Tribunale di Firenze, nella sentenza del 7/01/1999:«l’onere di provare il mancato assolvimento degli obblighi di informazione incombe per pacifica giurisprudenza, sul paziente che agisca in giudizio per ottenere l’affermazione di responsabilità del medico.»Dall’altro vi è un recente indirizzo, che si sta consolidando che prevede un inversione dell’onere probatorio (Cass. Civ. Sent. n°23/05/2001, n°7027: «posto che l’obbligo di informazione del medico, derivando da una norma di rilevanza costituzionale volta a tutelare il diritto primario della persona, ha natura autonoma, è carico del debitore l’onere di provarne l’adempimento.»Infine non deve dimenticarsi che vizi sul consenso informato costituiscono l’inoperatività della scriminante penale del consenso dell’avente diritto, con la conseguenza che si potrebbe verificare la commissione di reato con il naturale collegamento fra art. 185 c.p. e 2059 c.c.CONCLUSIONIL'intendimento di questo articolo era quello di porre, in una fase magmatica e tellurica del contesto politico del nostro paese, ove le barriere e gli steccati ideologici sembrano avere il sopravvento, ove la legislazione pare sempre più improntata alla soluzione del caso concreto, sotto il ricatto emotivo dei media, un elemento utile di riflessione, che desse la possibilità di una panoramica sui limiti costituzionali per future normazioni in ambito della c.d. Bioetica. Avv. Michele Sanfilippo, Foro di FirenzeMembro del Comitato Scientifico del Centro Toscano di Bioetica “Beretta Molla”Responsabile del Dipartimento “Riforme Istituzionali” del Partito Alleanza di Centro”Docente a Contratto presso Ateneo Pontificio Regina Apostolorum

Cultore di Diritto Costituzionale Università di Firenze, Facoltà di Giurisprudenza

[1]     Paladin L. Le fonti del diritto italiano, Il Mulino, Bologna, 1996, pag135.

[14]    P. Calamandrei, A. Levi, Cenni introduttivi sulla Costituente e suoi lavori, in Commentario sistematico alla Costituente, Firenze 1950, pagg. CXXXIV.

[31]    D. Morana, op. cit., pagg.50-53.

[37]    Si rinvia D. Morana, op. cit. e alla bibliografia ivi indicata, pagg.112-115.

[38]    Ibidem, pagg.115-123.

[43]    D. Morana, op. cit. pagg. 123-126.

[47]    D. Morana, op. cit. pag. 132-133.

[48]    Ibidem, pagg.132-139.

[49]    Ibidem, pagg.141-143 e 149.

[50]    Per le definizioni riportate si rinvia a V. Franceschelli, op. cit. pagg.641 e ss.

[51]    Ibidem, pagg. 241-243.

[58]    M. Bilancetti, Il consenso informato: prospettive nuove di responsabilità medica, in (a cura di Giuseppe Vettori) Il danno risarcibile, Cedam, Padova, 2004, Vol. II, pag.1079

[68]    M. Bialncetti, in Il Danno risarcibile, op. cit. pagg.1070-1104.

[69]    Ibidem, pagg. 1162-1175

Avv. Michele Sanfilippo

Membro del Comitato Scientifico del Centro Toscano di Bioetica “Beretta Molla”Docente a Contratto presso Ateneo Pontificio Regina Apostolorum

Cultore di Diritto Costituzionale Università di Firenze, Facoltà di Giurisprudenza

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