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La sentenza del Tribunale di Cagliari del 22 settembre 2007 ha suscitato, sino dai primi giorni successivi alla sua pubblicazione (del 24 settembre 2007), ampie reazioni e commenti nel mondo dei tecnici del diritto ma, forse in misura ancor maggiore, nell'ambito dell'opinione pubblica, grazie ad un clamore che discende, evidentemente, dal tema sotteso alla fattispecie affrontata, noto in senso lato sotto la nozione di bioetica[1].
Ebbene, a nostro avviso, il primo elemento che deve essere sottolineato, e pare essere stato obliterato dai più nelle note espresse dalla dottrina al riguardo, è la riconducibilità del decisum del Giudice di Cagliari, all'efficacia che esso espleta nell'ordinamento e, segnatamente, nell'ambito del nostro sistema giudiziario. Difatti, trattasi di una decisione, emessa in primo grado da un Tribunale civile, in relazione ad uno specifico caso concreto.

La questione affrontata, ormai nota, concerneva la richiesta, nei confronti di una struttura ospedaliera pubblica, da parte di una coppia affetta da sterilità e che era ricorsa ai metodi di procreazione medicalmente assistita, di praticare l'analisi preimpianto su alcuni embrioni destinati, appunto, ad essere impiantati nell'utero della donna. La coppia, infatti, portatrice sana della beta-talassemia, la così detta anemia mediterranea, aveva già in precedenza affrontato la tecnica della fecondazione assistita, tuttavia, la conseguente gravidanza era stata interrotta per motivi terapeutici. Ed invero, era stato accertato, mediante l'analisi prenatale del feto, che questo era affetto dalla patologia genetica di cui la coppia era portatrice. Peraltro, l'interruzione della gravidanza aveva procurato alla donna un conseguente grave stato ansioso-depressivo. Cosicché, al fine di scongiurare tali effetti lesivi della salute della donna, la coppia, supportata dal proprio medico ginecologo, riteneva indefettibile, nel corso del secondo iter della procedura di procreazione assistita, il ricorso all'analisi preimpianto degli embrioni fecondati, volta ad accertare l'eventuale presenza di tale patologia genetica. A fronte del rifiuto espresso da parte della struttura ospedaliera la coppia aveva adito il giudice cagliaritano mediante un ricorso in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c. E in tale sede il Giudice adito aveva ritenuto rilevante e non manifestamente infondata  la questione di legittimità costituzionale dell'art. 13 della L. n. 40/2004 in relazione agli artt. 2, 3 e 32 Cost. Pertanto, con ordinanza 16 luglio 2005[2] il Tribunale di Cagliari sollevava la questione di legittimità costituzionale di tale disposizione della L. n. 40/2004 nella parte in cui non consente di accertare, mediante la diagnosi preimpianto se gli embrioni da trasferire nell'utero della donna siano affetti da malattie genetiche, di cui i potenziali genitori siano portatori, quando l'omissione di detta diagnosi implichi un accertato pericolo grave ed attuale per la salute psico-fisica della donna. La Corte Costituzionale, con ordinanza n. 369/2006 riteneva la questione, così come prospettata dal Tribunale di Cagliari, manifestamente inammissibile, dal momento che "il divieto della diagnosi preimpianto discende non soltanto dalla norma censurata (art. 13) come 'comunemente interpretata' (sia per 'il suo contenuto' che 'per la sua formulazione letterale'), ma è 'comunemente desunto anche dalla interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori' e 'dalla disciplina complessiva della procedura di procreazione medicalmente assistita disegnata dalla legge' (…) pertanto è evidente la contraddizione in cui il Tribunale incorre nel sollevare una questione volta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di una specifica disposizione nella parte relativa ad una norma (il divieto di sottoporre l'embrione prima dell'impianto, a diagnosi per l'accertamento di eventuali patologie) che, secondo l'impostazione della stessa ordinanza di rimessione, sarebbe però desumibile anche da altri articoli della stessa legge, non impugnati, nonché dall'interpretazione dell'intero testo legislativo 'alla luce dei suoi criteri ispiratori'". Conseguentemente, la coppia ricorrente abbandonava il procedimento cautelare ed instaurava un giudizio ordinario, poi conclusosi con la sentenza in commento.

Orbene, non vi è dubbio che la decisione cui è giunto il Tribunale di Cagliari sia degna di rilievo, atteso che sulla questione ad essa sottesa non risulta rinvenibile, ad oggi, alcuno specifico precedente giurisprudenziale.

Tuttavia, pare opportuno sottolineare che - ancorché ciò sia ben noto a tutti coloro che possiedono una conoscenza anche istituzionale del diritto – tale pronuncia non determina alcun vincolo né per il Giudice che l'ha emessa né per qualsiasi altro Giudice che sia eventualmente chiamato a risolvere un caso analogo.

Da tale primario punto di osservazione non può, a sommesso parere di chi scrive, discostarsi un'analisi necessariamente pacata del pronunciamento in questione, e ciò proprio in considerazione delle questioni di fondo connesse alla fattispecie posta all'esame del Giudicante.

La presente analisi sarà, dunque, volta in primis ad esaminare ed a sottolineare i passaggi logico-giuridici del percorso motivazionale della sentenza in commento.

Ed infatti, ciò che appare di primario interesse in questa sede è evidenziare attraverso quali strumenti il Giudice di Cagliari sia giunto ad offrire la soluzione del caso sottoposto al suo esame.

Tali strumenti consistono, in primo luogo, nell'interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni di legge rilevanti per il caso concreto e, in secondo luogo, nella disapplicazione di alcune delle prescrizioni di cui al Decreto del Ministero della Salute del 21 luglio 2004, recante "Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita", in quanto ritenute contrastanti con il dettato normativo, così come interpretato dal Giudice medesimo.

Pare, quindi, opportuno rilevare che il Tribunale di Cagliari, proprio in applicazione di tale mezzo ermeneutico e dell'istituto della disapplicazione della norma secondaria è pervenuto, all'esito di una complessa ed articolata motivazione, alla seguente decisione, dichiarativa del "...diritto di (…) ottenere l'accertamento diagnostico richiesto", e di conseguente condanna dei "…convenuti ad eseguire la diagnosi preimpianto sull'embrione destinato ad essere trasferito nell'utero della (…), al fine di poter accertare lo stato di salute dell'embrione stesso", disponendo, altresì "…che l'accertamento diagnostico sia effettuato, anche con tecniche invasive, secondo metodologie che, in base alla scienza medica, offrano il maggior grado di attendibilità della diagnosi ed il minor margine di rischio per la salute e le potenzialità di sviluppo dell'embrione".

Il percorso motivazionale seguito dal Giudice cagliaritano prende le mosse dall'individuazione della definizione della così detta analisi preimpianto, che consiste "in un accertamento genetico che, attraverso la tecnica del prelievo di una o più cellule dall'embrione prima del suo impianto nell'utero materno, consente di accertare se l'embrione stesso sia o meno portatore di determinate gravi malattie e quindi di conoscerne, prima dell'impianto, lo stato di salute", riconducibile a "metodologie diagnostiche che anticipano ad un momento immediatamente precedente l'impianto l'accertamento di eventuali patologie dell'embrione comunemente diagnosticabili, quando una gravidanza sia già in atto, con le tecniche di diagnosi prenatale (villocentesi, amniocentesi, ecc.)" ed osservando che "Prima dell'entrata in vigore della legge 40/2004 la diagnosi reimpianto sugli embrioni prodotti in vitro e destinati al trasferimento in utero era comunemente praticata e nessuno dubitava della sua liceità".

Tuttavia, è evidenziato che "Successivamente all'approvazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita la questione sulla perdurante liceità dell'accertamento diagnostico in esame è divenuta controversa, non essendo il disposto normativo del tutto chiaro".

Il Tribunale non tralascia neppure la circostanza che, dalla sopra citata ordinanza della Corte costituzionale n. 369/2006, non sia desumibile alcun principio interpretativo, in quanto trattasi di una pronuncia di natura meramente processuale[3].

Pertanto, sul presupposto che non vi sono precedenti giurisprudenziali sul punto specifico, il Giudicante affronta le due opposte interpretazioni fatte proprie dalla dottrina: l'una, restrittiva, in virtù della quale l'analisi preimpianto dell'embrione deve ritenersi vietata dalla legge ed anzi suscettibile di essere sanzionata penalmente e l'altra, più estensiva, che ha affermato, al contrario, la praticabilità dell'accertamento diagnostico.

Nel motivare il proprio convincimento il Tribunale di Cagliari evidenzia, peraltro, che nel sistema delineato dalla legge non sarebbe rinvenibile alcuna disposizione che preveda espressamente il divieto espresso della diagnosi preimpianto.

Merita, in proposito, riportare testualmente quanto stabilito dalle norme che vengono specificamente in rilievo e, segnatamente, l'art. 13 della L. n. 40/2004, dedicato alla sperimentazione sugli embrioni, che dispone "1. È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. 2. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative. 3. Sono, comunque, vietati: a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge; b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell'embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo; c) interventi di clonazione mediante trasferimento di nucleo o di scissione precoce dell'embrione o di ectogenesi sia a fini procreativi sia di ricerca; d) la fecondazione di un gamete umano con un gamete di specie diversa e la produzione di ibridi o di chimere"[4].

Ritiene, quindi, il Giudice - e tale passaggio della sentenza pare centrale per addivenire al decisum – che la diagnosi preimpianto non possa in alcun modo essere ricondotta alle fattispecie penalmente rilevanti sopra elencate. Infatti, tale tipo di accertamento non è ricompreso nell'ambito delle attività di ricerca, manipolazione e sperimentazione genetica, cui farebbe, appunto, riferimento l'art. 13, appena sopra citato, ma si collocherebbe, viceversa, nel contesto di cui al successivo art. 14 della medesima L. n. 40/2004, recante limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni.

La diagnosi preimpianto costituirebbe, pertanto, una tecnica di accertamento medico riconducibile al diritto, spettante a coloro che hanno avuto legittimo accesso alla fecondazione assistita, di essere informati, su loro richiesta, sullo stato di salute dell'embrione destinato all'impianto in utero, così come stabilito dall'art. 14, comma 5. Tale disposizione, peraltro, integrerebbe il principio consolidato del formarsi di un consenso informato e consapevole dell'interessato in ordine ai trattamenti sanitari. Principio espresso e confermato nel corpo della stessa L. n. 40/2004, all'art. 6, rubricato proprio "consenso informato".

Tuttavia, il divieto della diagnosi preimpianto è, invece, esplicitato nell'ambito delle linee guida emanate in applicazione dell'art. 7 della L. n. 40/2004, dal Ministero della Salute, con D.M. 21 luglio 2004, laddove è stabilito che "è proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica. Ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'art. 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale".

Tali linee guida, invero, avevano superato il vaglio del Giudice amministrativo; e, infatti, il TAR Lazio – Roma, Sez. III ter, nella sentenza del 5 maggio 2005, n. 3452, confermata anche dalla successiva pronuncia n. 4047 del 23 maggio 2005 della medesima Sezione, ha affermato che la diagnosi preimpianto invasiva, concernente le sole qualità genetiche dell'embrione, non rientra nei casi consentiti dalla legge, ma anzi finirebbe per ricadere nel divieto di selezione a scopo eugenetico, pur trattandosi di un caso di eugenetica negativa, volta cioè a far sì che non nascano persone portatrici di malattie ereditarie e non a perseguire scopi di miglioramento della specie umana. Di conseguenza, con tali pronunce, il Tribunale amministrativo ha fatto salve le linee-guida di cui all'art. 7 della legge n. 40/2004 emesse dal Ministero della Salute con D.M. del 21 luglio 2004, nella parte in cui dispongono anche "ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'art. 14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale".

Il Tribunale ordinario di Cagliari, diversamente, ha ritenuto che le predette linee guida, vincolanti ex lege per le strutture autorizzate a praticare la fecondazione medicalmente assistita, dovessero essere disapplicate, dal momento che prevedono, in sostanza, una specificazione, inespressa dalla legge, che amplierebbe surrettiziamente l'ambito di applicazione delle fattispecie penalmente rilevanti. Ne conseguirebbe che un atto amministrativo, ancorché a carattere generale, ma pur sempre norma di rango secondario rispetto alla legge, giungerebbe a includere nella sfera penale comportamenti che le legge medesima non ha invece previsto, con conseguente violazione dei principi di riserva di legge di cui all'art. 25 Cost.

Parimenti, il Giudicante ha ritenuto di dover disapplicare le linee guida ministeriali, anche per quanto riguarda il limite alla praticabilità delle indagini sullo stato di salute dell'embrione, consistente nella sola tecnica osservazionale. Difatti, detta limitazione non risponderebbe alla esigenza di conoscere l'esistenza di eventuali anomalie genetiche dell'embrione, così ledendo il diritto ad una adeguata informazione sul trattamento sanitario.

Ulteriormente, secondo il Giudice di Cagliari, neppure i criteri ispiratori della L. n. 40/2004, dai quali è stato fatto discendere il divieto della diagnosi preimpianto, sarebbero in realtà univoci nel supportare una lettura restrittiva dell'impianto normativo in questione. E ciò in quanto la legge non è, come taluno ha prospettato, sorretta da un'unica ratio, volta alla tutela dell'aspettativa di vita dell'embrione. Tale univoco criterio ispiratore potrebbe, invero, rinvenirsi nell'intero ambito dell'art. 13, ma non già nella sfera di applicazione di cui all'art. 14, nella quale vengono in rilievo anche altri valori e diritti costituzionalmente garantiti, quali quelli dei soggetti che si avvalgono della fecondazione assistita.

In particolare, l'impianto complessivo della norma deve essere interpretato in stretta relazione al necessario bilanciamento tra gli interessi alla tutela dell'aspettativa di vita dell'embrione con la tutela, anch'essa di primaria rilevanza, della salute psico-fisica della donna sottoposta al trattamento sanitario della fecondazione medicalmente assistita.

Da ultimo, il Giudicante, in considerazione della molteplicità delle interpretazioni sostenibili con riguardo alle disposizioni in esame, ha ritenuto di dover optare per la soluzione ermeneutica volta ad assicurare una lettura costituzionalmente orientata della norma di legge.

A fondamento di tale interpretazione il Tribunale pone il diritto alla piena consapevolezza dei trattamenti sanitari, il diritto alla salute ed il principio di eguaglianza, principi tutti implicati nel caso di specie. Pertanto, il necessario equo bilanciamento di tali valori comporta il riconoscimento del diritto alla diagnosi preimpianto, in quanto tale tecnica appare destinata ad assicurare una contestuale tutela della futura gestante, sia in ordine all'espressione di un consenso consapevole al trattamento sanitario in itinere sia in relazione alla prospettiva di una gravidanza anch'essa pienamente consapevole.

Conforta tale interpretazione anche il riconosciuto diritto garantito alla donna di avvalersi di tecniche di diagnosi prenatale con riguardo al feto; secondo il Tribunale di Cagliari, infatti, vi è identità di disciplina tra le ipotesi di diagnosi prenatale e la diagnosi eseguita sugli embrioni prodotti in vitro e destinati all'impianto; tale soluzione interpretativa garantisce una lettura della norma costituzionalmente orientata anche in relazione al principio di eguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione[5].

E' così che attraverso le sopra analizzate tesi argomentative e i suddetti strumenti ermeneutici il Giudicante cagliaritano giunge alle conclusioni della pronuncia in commento, affermando la liceità, nel caso di specie, della praticabilità della diagnosi reimpianto anche nel vigore della L. n. 40/2004.

Peraltro, ciò che qui preme ribadire è che il dictum del Tribunale appare offrire una soluzione, come appena visto, certamente ponderata ed approfondita, dalla quale, a nostro avviso, non sono necessariamente desumibili ulteriori implicazioni rispetto a quelle di un giudicato, che, ricordiamo anche a noi stessi, esplica effetti soltanto tra le parti di quel giudizio.

In ogni caso, non pare in alcun modo tradita la finalità prima della L. n. 40/2004, così come espressa anche all'art. 1, laddove il Legislatore si è preoccupato di sottolineare che tale disciplina "assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito".

Ciò non di meno, la decisione non può che suscitare alcune perplessità rispetto ad una complessiva ratio legis - desumibile da un sistema più che da singole norme - contraddetta da una interpretazione del dato strettamente letterale delle disposizioni coinvolte nella fattispecie oltreché da una strenua ricerca di un contemperamento tra le indefettibili tutele dei diritti di rango costituzionale implicati non altrettanto esplicito nel sistema normativo; e tali elementi potrebbero certo essere giuridicamente criticati, anche nel merito, mediante gli ordinari mezzi di impugnazione.

Tuttavia, alcuni autori, anche a seguito di una prima lettura della sentenza, hanno sottolineato, in particolare, la circostanza che, a fronte della complessità e dell'ampio spettro dei diritti costituzionali che la fattispecie involve, il Giudice del giudizio di merito ben avrebbe potuto sollevare nuovamente - così come aveva in precedenza fatto il Giudice del procedimento cautelare - la questione di legittimità costituzionale[6].

Ma se la Corte costituzionale non si pronuncia nel merito della questione sollevata, ritenendo contraddittoria l'ordinanza di rimessione del giudice a quo, cosicché l'incidente di costituzionalità si traduce in una inutile sospensione del processo, come additare, invece, il Giudice che decide?

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[1] Si noti che la sentenza ha addirittura richiamato l'interesse anche del notiziario televisivo nazionale con il maggiore ascolto nel prime time serale e, proprio in tale sede, la prima 'voce' ad essere ascoltata non è stata quella di un tecnico del diritto, eventualmente anche terzo rispetto ai fatti di causa, né quella degli esponenti politici ispiratori o, viceversa, oppositori, della legge sulla fecondazione assistita, bensì l'opinione del segretario della Conferenza Episcopale Italiana (si fa riferimento all'edizione del TG1 delle 20.30 del 25 settembre 2007). Ciò che ha immediatamente sollevato le reazioni di alcuni rappresentanti di quella parte dell'opinione pubblica, critica nei confronti dell'impianto normativo in vigore ed a suo tempo anche promotrice del noto referendum abrogativo tenutosi nel 2006 (su cui si veda la lettera del Segretario dell'Associazione Luca Coscioni, Marco Cappato, indirizzata al Direttore del TG1, Gianni Riotta e disponibile in http://www.lucacoscioni.it/marco_cappato_scrive_al_direttore_del_tg1_gianni_riotta).

[2] Su cui si veda Banchetti, Procreazione medicalmente assistita, diagnosi preimpianto e (fantasmi dell') eugenetica, in Giur. It., 2006, 1169 e segg.

[3] Peraltro, in proposito vi è chi ha ritenuto che l'ordinanza in questione non potrebbe essere ritenuta del tutto 'neutra', pur costruendo una pronuncia di mera declaratoria di inammissibilità. Infatti, è stato rilevato che "La Corte, rilevando che lo stesso giudice a quo ammette che il divieto della diagnosi preimpianto non discenderebbe soltanto dalla norma impugnata ma «dalla interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori», nonché «dalla disciplina complessiva della procedura di procreazione medicalmente assistita disegnata dalla legge», e che, quindi, una mdecisione resa in tal senso risulterebbe inutiliter data, giunge a dichiarare manifestamente inammissibile la questione, così come prospettatale, in quanto contraddittoria. Così facendo, tuttavia, essa disapplica l'art. 27, s.p., l. n. 87/1953, che pure, in altre occasioni, aveva ritenuto applicabile in riferimento a norme analoghe appartenenti non solo al medesimo atto legislativo, ma anche ad atti formalmente distinti ed autonomi (cfr., per tutte, sent. n. 422/1995), e finisce con il negare tutela a pretese di giustizia costituzionale probabilmente non del tutto destituite di fondamento", (così A. Morelli, in Quando la Corte decide di non decidere. Mancato ricorso all'illegittimità conseguenziale e selezione discrezionale dei casi (nota a margine dell'ord. n. 369 del 2006) in http://www.giurcost.org/decisioni/2006/0369o-06.html).

Al contrario vi è chi ha sostenuto che la Corte costituzionale, laddove avesse ritenuto illegittimo il divieto imposto dall'impianto normativo della L. n. 40/2004, avrebbe ben potuto fare ricorso, ancorché la questione sollevata con l'ordinanza del Giudice a quo, fosse limitata soltanto ad alcune disposizioni, all'istituto della dichiarazione di illegittimità consequenziale di cui all'art. 27, seconda parte, della Legge n. 87/1953. Questa, la tesi sostenuta dal Presidente del Movimento per la Vita, Carlo Casini, secondo il quale "la Corte ha in un certo qual senso anticipato un indirizzo giurisprudenziale, tendente a ritenere la questione infondata non solo dal punto di vista formale, ma anche nel merito: è, infatti, previsto che laddove la Corte dichiari incostituzionale una disposizione di legge, essa provveda a dichiarare l'incostituzionalità di tutte quelle disposizioni connesse a quella colpita dalla pronuncia (art. 27 della legge n. 87 del 1953). Secondo questa tesi, laddove la Corte avesse effettivamente ritenuto incostituzionale il divieto di diagnosi preimpianto, avrebbe emesso una sentenza di accoglimento, estendendo gli effetti anche alle altre disposizioni da cui si deduce il principio" (così A. Gigliotti, in L'ordinanza della Corte costituzionale sul divieto di diagnosi preimpianto, in http://www.giurcost.org/decisioni/2006/0369o-06.html).

[4] Gli ultimi due commi (4 e 5) del citato articolo 13 della L. n. 40/2004 stabiliscono, inoltre, le gravi sanzioni di natura penale per la violazione dei divieti sopra disposti.

[5] Al contrario, si rileva come il Giudice amministrativo abbia osservato che anche ad ammettersi, per mera ipotesi, l'esistenza di un diritto ad avere un figlio sano non può, tuttavia, sostenersi già sul piano della ragionevolezza che il metodo artificiale della procreazione assistita possa offrire delle opportunità maggiori del metodo naturale. Infatti, "…anche rimanendo nel contesto delle coppie portatrici di malattie genetiche, palese sarebbe l'incostituzionalità della legge, che verrebbe a trattare in modo diverso tale categoria di soggetti, a seconda che siano o meno sterili in quanto solo nel primo caso, legittimante l'accesso alla procreazione medicalmente assistita, vi sarebbe la possibilità di scegliere il figlio sano" (così TAR Lazio – Roma, Sezione III ter, 5 maggio 2005, n. 3452).

[6] In tal senso, è stato affermato che "A questa lettura il Tribunale giunge argomentando sulla base dei principi costituzionali di cui agli artt. 2,3 e 32 Cost. Lo fa con supporto motivazionale adeguato e convincente. Ma resta comunque un punto debole: come mai il Tribunale di cagliaritano non ha deciso in tal senso due anni orsono, quando – rispetto al medesimo quadro normativo e fattuale – preferì invece rimettere gli atti alla Corte costituzionale?" (così, A. Celotto, Procreazione medicalmente assistita: la Drittwinkung del Tribunale di Cagliari Osservazione a prima lettura in http://www.giustamm.it pubblicato il 2 ottobre 2007).