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The Author deals with some of the mayor
legal aspects concerning the treatment of genetical data,
particularly related to the privacy issues (Italian Privacy
Authority's statements and Prum's Treaty).
La scoperta della struttura del Dna, uno dei più importanti
avanzamenti scientifici in campo biologico del XX° secolo, ha
aperto le porte alle cosiddette biotecnologie avanzate, di cui
l'ingegneria genetica rappresenta la disciplina maggiormente
rappresentativa. I crescenti successi di queste tecnologie stanno
delineando lo scenario, fino a non molto tempo fa inedito, di un
rilevante intervento umano sui processi vitali, le cui implicazioni
hanno ricadute decisive sullo statuto stesso dell'identità
umana. Accanto agli altri temi attorno cui la bioetica ha costruito
la maggior parte della letteratura e del dibattito, i progressi nel
settore della ricerca sul genoma umano hanno recentemente posto
questioni inerenti il trattamento, la protezione e la comunicazione
dei dati genetici.
Le informazioni sul profilo genetico individuale possiedono potenzialità
così dirompenti ed invasive nei confronti della possibilità
di libera autodeterminazione e del pieno sviluppo della persona umana
e di dignità dell'uomo, da destare unanime interesse e
preoccupazione da parte del settore giuridico e bioetico.
Come ormai ampiamente noto, i dati genetici presentano caratteristiche che
li rendono unici rispetto ad ogni altro dato personale. Anzitutto,
essi posseggono una forte
attitudine predittiva, potendo
fornire (ora o in futuro) informazioni scientifiche, mediche o
personali che rimangono valide per tutta la vita di un individuo.
L'immutabilità e l'immodificabilità del patrimonio
genetico connotano infatti anche i dati dallo stesso ricavati,
rendendo impossibile, al soggetto cui questi si riferiscono,
l'esercizio del diritto di ottenerne l'aggiornamento o la
rettificazione,
previsto nel nostro ordinamento dal comma 3, lett. a),
dell'art. 7 dal D.Lgs. 30 giugno 2003, n.196 (di seguito “Codice
Privacy”).
In secondo luogo, ma certo non meno rilevante, le informazioni genetiche
si presentano come un tramite forte ed ineliminabile tra i soggetti
appartenenti alla stessa linea genetica, essendo l’unico tipo di
informazioni personali che ciascuno di noi condivide strutturalmente
con altri.
Si pone allora il problema di stabilire se i dati appartengano esclusivamente alla
persona particolare presso cui sono stati raccolti, o se i familiari
di questi abbiano o meno il diritto di accedervi anche senza il suo
consenso. Nella misura in cui queste informazioni possiedono una
dimensione familiare, si può infatti legittimamente sostenere
che si tratti di informazioni di cui è “contitolare” un
intero gruppo sociale, giuridicamente rilevante, definibile come
“gruppo biologico”.
Esso non coincide, in termini tecnico-giuridici, con il tradizionale
concetto di famiglia, dal momento che non vi appartengono soggetti
quali il coniuge o i figli adottivi; ne possono fare invece parte
persone che si collocano al di fuori della cerchia familiare (in
termini giuridici o di fatto), come ad esempio i donatori di gameti o
la donna che non ha riconosciuto il figlio al momento della nascita e
ha chiesto di non rivelare la propria identità, come
consentito in
alcuni ordinamenti giuridici.
Se il riconoscimento di questa nuova formazione sociale sembra ormai
pacifico, permangono tuttavia numerosi interrogativi circa i criteri
in base ai quali definire l'ampiezza del medesimo; parallelamente,
vi sono questioni che attengono alla determinazione della legittimità
o meno dell’accesso, da parte di un soggetto, ai dati genetici di
un membro del medesimo gruppo biologico trattati presso cliniche ed
ospedali, anche senza il consenso di questi, ovvero nel caso di un
suo rifiuto. E' evidente come siano in gioco da un lato il diritto
alla privacy, qui intesa come diritto a che i propri dati personali
non vengano divulgati, e dall'altro interessi diversi, la cui
meritevolezza dovrà essere di volta in volta valutata, secondo
criteri non univoci. Tra le decisioni in proposito, in ambito europeo
una delle più famose è certamente quella con
cui il Garante italiano per la protezione dei dati personali, nel
1999, statuendo in merito alla richiesta di una coppia di coniugi,
autorizzò una struttura ospedaliera al trattamento di dati
genetici del padre della ricorrente senza il consenso di
quest’ultimo; tali dati erano necessari per eseguire le indagini e
formulare il giudizio sul rischio che la richiedente potesse
trasmettere, in caso di gravidanza, la malattia al figlio. Nel caso
di specie l'accesso, secondo il Garante, appariva giustificato
dall'esigenza di tutelare il benessere psico-fisico della ricorrente,
configurabile quindi come interesse di rango superiore al diritto
alla riservatezza dell'interessato.
Le possibili implicazioni derivanti dalle informazioni fornite dal tipo
di dati in esame hanno inoltre posto
le premesse per l'individuazione di un nuovo diritto, ossia il
“diritto di non sapere”. In presenza della possibilità di
effettuare analisi di materiale genetico, quali ad esempio test
preclinici o presintomatici,
in grado di raggiungere un valore predittivo senza certezze o,
viceversa, di consegnare una certezza angosciante contro la quale
nulla la scienza medica è in condizione di fare,
all’interessato deve riconoscersi il diritto di scelta tra la
consapevolezza e l’ignoranza, in quanto i danni derivanti da questa
informazione potrebbero superarne i vantaggi.
E' interessante notare che, con formulazioni diverse, più di
una norma internazionale preveda espressamente questo diritto: l’art.
5, lett. c), della dichiarazione dell’Unesco sul genoma riconosce
il diritto di ciascuno a decidere se essere informato o meno dei
contenuti di un esame genetico; e analogamente dispone, con norma di
contenuto simile, l’art. 10,
n. 2 della convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e la
biomedicina.
A fronte di tali considerazioni, si può comprendere la necessità
di prevedere una efficace tutela per il trattamento di informazioni
che, qualora diffuse, potrebbero avere conseguenze drastiche,
specialmente avvertite in particolari ambiti (tipicamente, in quello
lavorativo e assicurativo) suscettibili
di forti discriminazioni dell’individuo in ragione del suo
patrimonio genetico,
o comunque di una sua stigmatizzazione nei rapporti sociali.
Per avere qualche esempio di queste ripercussioni sarà
sufficiente pensare ai casi francesi di innalzamento dei premi
assicurativi nei confronti di genitori di bambini disabili, ritenuti
portatori di qualche “difetto” di carattere genetico;
o ad un episodio, accaduto in Germania
nel 2003, in cui la richiesta di assunzione di una giovane insegnante
che aspirava ad un impiego pubblico a tempo indeterminato venne
respinta sulla scorta della presenza di un alto rischio di
contrarre la malattia di Huntington.
Durante i test di ammissione, che prevedevano il conferimento di
informazioni sullo stato di salute della famiglie dei candidati, era
infatti emerso che il padre della stessa aveva sviluppato questa
sindrome; l’ufficio preposto alle assunzioni sostenne pertanto che
vi erano elevate probabilità che l’insegnante si ammalasse
entro dieci anni, e che ciò si ripercuotesse sulle future
capacità lavorative della stessa.
L'inquietante prospettiva adombrata da simili episodi discriminatori ha condotto ad
avanzare, in una prospettiva
biogiuridica, preoccupazioni circa l'insorgere di una tendenza
a ridurre le persone esclusivamente o prevalentemente al rispettivo
identikit genetico. In una sorta di ritorno alla “predeterminazione
lombrosiana”, si potrebbe infatti tendere ad esaurire i profili
dell'identità individuale nel solo patrimonio genetico,
valutando come effettive quelle che sono condizioni solamente
ipotetiche, e cedendo ad una sorta di fatalismo genetico, “che pesa
sulla persona in termini di condizione ontologica, predeterminata e
immodificabile, in grado di eliminare qualsiasi ruolo della volontà
individuale”.
A disciplina di questo complesso scenario è recentemente
intervenuta, in Italia, l’Autorizzazione generale al
trattamento dei dati genetici (di seguito semplicemente
Autorizzazione), emanata in data 22/02/2007 dal Garante per la
protezione dei dati personali. A lungo atteso, questo provvedimento
previsto dall’art. 90, comma 1 del Codice
Privacy è andato a sostituire le disposizioni in precedenza
dettate dall’autorizzazione generale n. 2 del 2002 al trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la
vita sessuale.
Oltre ad introdurre per la prima volta nel nostro ordinamento una specifica
definizione di “dato genetico”,
il provvedimento in questione ha
provveduto a delimitare in modo rigoroso sia l'ambito delle finalità
del trattamento consentite, sia le categorie di titolari autorizzati
al trattamento. A questo ultimo proposito, è stato
espressamente escluso l'utilizzo di dati genetici in riferimento
all'attività dei datori di lavoro volta a determinare
l'attitudine professionale di lavoratori o all'instaurazione di un
rapporto di lavoro, nonché all'attività delle imprese
di assicurazione. Le finalità vengono invece circoscritte alla
tutela della salute, con particolare riferimento alle patologie
genetiche, e alla tutela dell'identità genetica (sia di un
soggetto che esprime il proprio consenso al trattamento sia di un
terzo appartenente alla stessa linea genetica del primo), alla
ricerca scientifica e statistica, (che dev'essere parimenti
finalizzata alla tutela della salute della collettività in
campo medico, biomedico ed epidemiologico) e ad altre ipotesi
descritte in un elenco tassativo. Sono inoltre previste nel
provvedimento adeguate modalità di trattamento (raccolta e
conservazione dei dati, misure di sicurezza, ecc.), nonché
specifici requisiti per informare in modo idoneo gli interessati ed i
presupposti per la liceità della conservazione, della
comunicazione e della diffusione dei dati.
Nonostante il testo in parola intervenga, analiticamente, a disciplinare le
varie fasi ed operazioni concernenti il trattamento dei dati, con
norme molto dettagliate (la cui disamina esula dagli intenti di
questo brevissimo scritto), a parere di scrive sussistono tuttora
alcuni interrogativi suscettibili di interpretazioni
giurisprudenziali o precisazioni da parte del Garante.
Ci si può ad esempio chiedere se nella definizione di campione
biologico fornita dall'Autorizzazione (“ogni campione di materiale
biologico che contiene le informazioni genotipiche caratteristiche di
un individuo”)
possano o meno essere ricompresi anche i semplici prelievi di sangue
per l'analisi ematica (con l'ovvia conseguenza, in caso di risposta
affermativa, che ad essi si applicherebbero le rigide misure di
sicurezza previste per i campioni finalizzati all'estrazione di
informazioni genetiche).
Altre questioni coinvolgono direttamente i diritti fondamentali della
persona: in che modo è infatti possibile conciliare l'impossibilità, ai
termini dell'Autorizzazione, per il medico genetista di comunicare
gli esiti dei test genetici in caso di mancato consenso da parte di
chi vi si è sottoposto, con il diritto alla salute degli
appartenenti al gruppo biologico di quest’ultimo (si pensi ad
esempio al caso in cui tali informazioni possono consentire ai
consanguinei di curare o prevenire malattie per le quali sono
predisposti geneticamente)? Similmente, in
relazione al diritto a non sapere, si rileva che, se non vi sono
ormai, come si è detto supra,
molti dubbi sull’an di questo diritto alla “non informazione” -parte della dottrina
ne ravvisa l'implicito riconoscimento nel principio generale di
rispetto della natura umana, che è tra i cardini del nostro
ordinamento costituzionale, ed in particolare nell'art. 32 Cost.-,
risulta arduo individuare una linea di demarcazione tra la sfera di
libertà del singolo ed il diritto della collettività a
conseguire informazioni utili al proprio benessere.
Alla garanzia di questa tutela ostano, inoltre, problemi di fatto che
ne minano l'effettività, come ad esempio
comportamenti non espliciti ma comunque rivelatori (si pensi, ad
esempio, all'inizio delle cure da parte di uno stretto congiunto di
un soggetto che ha scelto di non conoscere gli esiti delle indagini
genetiche condotte sul gruppo biologico cui entrambi appartengono).
Altrettanto difficoltoso risulta stabilire a priori quali informazioni comunicare
al soggetto, in assenza di sue esplicite disposizioni in tal senso.
Se l'Autorizzazione prevede, correttamente, che nell'ambito del
consenso al trattamento dei dati sia consentito all'interessato
esprimere la volontà di conoscere o meno “notizie inattese”
-con ciò riferendosi specificamente a informazioni che
comportino un beneficio per l'interessato in termini di terapia,
prevenzione o consapevolezza di scelte riproduttive-
essa nulla statuisce a proposito dei casi in cui dai test genetici
emergano circostanze parimenti delicate, ma senza ripercussioni
dirette sulla salute dell'individuo (si pensi ad esempio alla
scoperta che la paternità legittima di un soggetto non
corrisponde a quella biologica) Attualmente, in assenza di
disposizioni sul punto, la
comunicazione sembra essere lasciata alla discrezionalità del
medico.
Su un diverso fronte, nell'ambito del trattamento di dati genetici da
parte di forze di polizia, o comunque da soggetti pubblici per
finalità di sicurezza, si segnala la recentissima
approvazione,
all'interno del c.d. “pacchetto sicurezza”, di un disegno di
legge che prevede l'adesione della Repubblica italiana al c.d.
Trattato di Prüm e l'istituzione di una banca dati nazionale del Dna. In attesa di
poter esaminare il testo del progetto de quo, ci si limiterà
a ricordare alcune delle osservazioni
già svolte dal Garante per la protezione dei dati personali
all'indomani all'indomani dell'approvazione, nella scorsa
legislatura, di un analogo disegno di legge, successivamente
non sottoposto all'iter parlamentare. In tale occasione,
tramite due distinti interventi,
il Garante ha richiamato l'attenzione sulla
finalità specifica di identificazione delle persone che, in
armonia con quanto previsto dal menzionato Trattato di Prüm,
dovrebbe essere l'unica da perseguire mediante
l'archiviazione delle informazioni genetiche in banche di dati.
Secondo il Garante appare inoltre essenziale che in una banca dati a livello
nazionale figurino solo profili del Dna “di cui è necessaria
la tenuta”. In questo caso il Garante fa probabilmente riferimento
a informazioni ricavate da
marcatori genetici che permettono di caratterizzare una persona senza
al contempo rivelare informazioni relative alla sua salute o
ereditarie.
Proprio per tale motivo, secondo la medesima Autorità, nella
banca dati non dovrebbero figurare campioni biologici, dei quali
dovrebbe essere comunque evitata una gestione che assuma, a sua
volta, la forma di una banca dati; ciò anche qualora i
campioni dovessero essere indispensabilmente preservati per il
periodo strettamente necessario alle operazioni di analisi e di
tipizzazione del profilo genetico.
Meritevole di particolare attenzione è inoltre la procedura di raccolta
non consensuale di campioni, il cui prelievo presenta un grado
maggiore di invasività sulle persone rispetto ad altre
limitazioni personali coattive. E' pertanto imprescindibile che le
relative disposizioni assicurino l'espletamento di tali operazioni in
armonia con gli articoli 13 e 32 della Costituzione.
Le numerose incertezze e i profili critici che attengono al trattamento
dei dati genetici, di cui si è fin qui tentato sinteticamente
di presentare, rendono necessarie a parere di chi scrive approfondite
riflessioni. Ciò, in un ambito in cui si intersecano e
sovrappongono quasi inestricabilmente profili etici e giuridici,
appare indispensabile al fine individuare, anche in una prospettiva
de jure condendo, gli strumenti più opportuni per
bilanciare correttamente i contrapposti interessi in gioco (diritto
alla salute e diritto alla riservatezza, esigenze di sicurezza e
rispetto della persona e della dignità umana, diritto di
sapere e diritto di non sapere, ecc.), anche tenendo conto del
dibattito e del confronto sul piano etico, da cui le future scelte di
politica legislativa non potranno prescindere.
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