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Come noto, il procedimento amministrativo può avere inizio per istanza di parte, ossia con una manifestazione di volontà di un soggetto esterno alla pubblica amministrazione; oppure d'ufficio, quando è promosso dall'amministrazione competente ad emanare il provvedimento finale del procedimento, o, infine, dietro richiesta di altra amministrazione, da parte cioè di quella amministrazione che, pur non essendo competente a concludere il procedimento di cui si richiede l'avvio, accerti la necessità di provvedere in ordine ad un dato interesse pubblico. A seguito di questa attività di impulso, il primo compito del responsabile del procedimento è quello di comunicare l'avvio del procedimento ai destinatari degli effetti diretti del provvedimento finale (art. 7, c. 1, l. 241/90).

In ordine a questa primissima fase del procedimento, sia la presentazione delle istanze da parte degli utenti ai fini dell'attivazione di un procedimento amministrativo, sia la comunicazione di avvio del procedimento stesso presentano problematiche interessanti da affrontare sul versante della c.d. informatizzazione, e sono riconducibili entrambe all'interno della più ampia casistica delle relazioni che le pubbliche amministrazioni intrattengono con la propria utenza. Esse sono, per la maggior parte dei casi, di tipo "bidirezionale", e, pertanto, sono suddivisibili in due tipologie: le relazioni utente → P.A. e le relazioni P.A. → utente. Rientrano nel primo tipo le istanze sopra citate, mentre sono riconducibili al secondo tipo la comunicazione di avvio, e, più in generale, tutte le comunicazioni che le p.a. sono tenute ad effettuare nell'ambito del procedimento. Tra queste occorre menzionare anche la comunicazione di recente prevista dalla legge di modifica (l. 15 del 2005) della l. 241 del 1990, ossia la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda. La riforma introduce ex novo (art. 10 bis) nei procedimenti ad istanza di parte questa comunicazione da parte del responsabile del procedimento o dell'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo¹.

Per quanto riguarda la presentazione delle istanze, la disciplina cui bisogna fare riferimento è quella contenuta nell'art. 65 CAD, che stabilisce le modalità attraverso le quali le istanze possono essere presentate alla P.A., e prima ancora, nell'art. 38 d.P.R. 445/00 (Testo unico della documentazione amministrativa, d'ora in poi TUDA), rubricato "Modalità di invio e sottoscrizione delle istanze"². Anche in accordo alle posizioni dei primi commentatori del codice³, il rapporto che sembra delinearsi tra le due discipline appare essere di genere a specie: nella materia in questione, dunque, l'art. 38 rappresenta la disciplina generale, mentre l'art. 65 quella "speciale", legata cioè alle particolari modalità (telematiche) di presentazione delle istanze che ivi si stabiliscono e si regolano. Inoltre, il CAD detta una disciplina transitoria (art. 64, c. 3) che consente alle pubbliche amministrazioni di utilizzare modalità diverse da quelle previste dal codice fino al 31 dicembre 2007, data dalla quale le uniche modalità ammesse saranno quelle che sfruttano le tecnologie della firma digitale, della carta d'identità elettronica (d'ora in poi CIE) e della carta nazionale dei servizi (d'ora in poi CNS).

È, dunque, alla luce di questa disciplina e della nozione di "istanza", così come individuata dalla dottrina⁴, che deve procedere l'analisi, rilevando sin da subito il fatto che il legislatore, pur chiaramente mosso da intenti di semplificazione⁵, sia incorso nel paradossale esito di irrigidire il sistema, da un lato, e di introdurre elementi di contraddizione nella disciplina in esame, dall'altro.

Sotto il primo profilo, si deve rilevare che, quanto meno a prima vista, ai fini della presentazione delle istanze, gli unici strumenti "telematici" riconosciuti dalla legge sono la firma digitale, la CIE e la CNS. Il legislatore non ha tenuto conto, però, del fatto che le condizioni applicative per un uso pieno ed effettivo della firma digitale sicura, nonché della CIE/CNS non appaiono ancora soddisfatte se non in contesti ristretti e particolarmente sviluppati. I problemi sono tanti, ma in particolare sono ancora in fase di avvio le soluzioni in tema di marchiatura temporale ed archiviazione dei documenti informatici⁶, e l'utilizzo della CIE/CNS non si può certo dire che sia decollato⁷. Inoltre, è da rilevare come il legislatore sia stato criticato per il fatto di non aver chiarito a sufficienza le funzioni della firma digitale ed aver considerato, in alcuni casi e senza le dovute precisazioni, uno strumento di "sottoscrizione", quale la firma digitale, equivalente ad uno strumento di "identificazione", quale la CIE o la CNS⁸. Infine, e questo appare l'aspetto più preoccupante, non si tiene conto dell'esistenza di altri strumenti "telematici" che potrebbero essere utilizzati con grande vantaggio per le pubbliche amministrazioni⁹.

Sembrano confermare le appena esposte preoccupazioni e, soprattutto, le differenti funzionalità degli strumenti richiamati due modifiche apportate dal decreto legislativo n. 159 con riferimento agli articoli 65.2 e 1.1, lett q) CAD. Nel primo caso è stata introdotta la facoltà della pubblica amministrazione di stabilire, ai fini della presentazione delle istanze, i casi in cui sarà comunque necessaria la sottoscrizione mediante firma digitale¹⁰, mentre, nel secondo caso, é stata precisata la funzione di identificazione della firma elettronica, al cui genus appartiene la species firma digitale, che rimane pur sempre uno strumento di sottoscrizione¹¹. Il tutto a riprova della diversità degli strumenti considerati e del loro relativo impiego. Del resto, anche l'aver introdotto, tra le modifiche, la possibilità, precedentemente non prevista, della compilazione dell'istanza direttamente sul sito web (ossia la c.d. application form) manifesta una certa imprecisione in cui è incorso il legislatore nel momento in cui ha inteso dare una regolamentazione unica a strumenti tra loro profondamente diversi per natura e per funzione.

Sotto il secondo profilo, poi, un elemento di contraddizione emerge dal fatto che l'attuale disciplina renderebbe di gran lunga più "semplificante" il ricorso al fax, che l'art. 38.1 TUDA (ed ora anche, come vedremo, l'art. 45.1 CAD) riconosce come strumento valido ed efficace per le comunicazioni utente - P.A., con l'esito paradossale di sottoutilizzazione di mezzi che presentano notevoli potenzialità e maggiori garanzie dal punto di vista delle possibilità di impiego. Laddove, infatti, non fosse possibile utilizzare la firma digitale sicura, la CIE o la CNS e non essendo dalla legge consentito l'impiego di altre tipologie di strumenti telematici non resterebbe altro da fare che ritornare al tradizionale e sicuramente meno sicuro fax, non offrendo quest'ultimo alcuna garanzia né sull'identità del mittente né sull'autenticità del contenuto¹².

Un discorso a parte merita poi la posta elettronica certificata (d'ora in poi PEC). Si tratta di uno strumento che consente la trasmissione telematica delle comunicazioni con relativa certificazione della spedizione e del ricevimento delle stesse, e che, dunque, soddisfa le stesse esigenze di certezza che soddisfano i tradizionali strumenti della raccomandata A/R e della notifica. La disciplina cui va ricondotta la PEC è quella contenuta nell'art. 45, c. 1, CAD, ai sensi del quale "I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale"; nell'art. 6, c. 1, CAD, in base al quale le amministrazioni utilizzano la PEC "per ogni scambio di documenti ed informazioni con i soggetti interessati che ne facciano richiesta", e, infine, nell'art. 48 CAD, che individua i casi in cui il ricorso alla PEC è obbligatorio. Ora, provando a leggere queste norme in combinato disposto con l'articolo 65 CAD sulle istanze, non si può evitare qualche perplessità. Se da una parte il legislatore sembra aver voluto limitare la validità legale esclusivamente a quei documenti che soddisfano alcuni precisi requisiti (ossia a quei documenti che risultano dotati di firma digitale o siano presentati attraverso CIE e CNS¹³), dall'altra ammette, per la soddisfazione del requisito della forma scritta, non soltanto il fax (in base ad una scelta, come abbiamo visto, discutibile), ma anche "qualsiasi mezzo telematico o informatico, [...], idoneo ad accertarne la fonte di provenienza", cui è riconducile sicuramente anche la PEC. Queste considerazioni non fanno altro che aggiungere un ulteriore elemento di contraddizione a quelli già evidenziati.

Alla luce, dunque, delle osservazioni svolte, e pur tenendo conto del tentativo operato dal legislatore di ridurre, da un lato, una eccessiva rigidità (attraverso il riconoscimento, peraltro discutibile, del fax come modalità di interazione tra p.a. e utente), e di consentire, dall'altro, una certa gradualità nella fase di diffusione ed implementazione delle nuove tecnologie (attraverso la previsione di una disciplina transitoria), l'impressione è tuttavia quella che non si sia riuscito a fornire una soluzione chiara ad alcuni nodi problematici che si pongono nella materia in questione.

In primo luogo, il legislatore, con il prevedere una disciplina che pare essere vincolante nei confronti di tutte le amministrazioni ed, allo stesso tempo, una deroga ad essa operante fino al 31 dicembre 2007 nella determinazione delle relative soluzioni, non pare tenere in debito conto i rischi di una eccessiva frammentazione delle soluzioni ammesse e, conseguentemente, delle discriminazioni nei confronti degli utenti delle pubbliche amministrazioni - utenti che, a seconda del diverso livello di innovazione tecnologica e, ancor prima, di contesto socio-economico e culturale in cui si trovano ad operare, potranno godere o meno di quel diritto all'uso delle tecnologie (art. 3 CAD), di cui le modalità telematiche di presentazione delle istanze rappresentano un'importante applicazione, e che, sebbene circoscritto da una serie di limiti, non appare suscettibile di compressione laddove vengano in gioco le comunicazioni da parte di cittadini ed imprese¹⁴. Secondo una tesi largamente condivisibile, anziché "...dare carta bianca alle amministrazioni, il Governo avrebbe potuto concordare, in seno per esempio alla Conferenza unificata Stato-Regioni-Enti locali, una soluzione alternativa temporanea valida per tutte le amministrazioni, prolungandola per un tempo sufficientemente lungo per governare il passaggio a tecnologie alternative più sicure"¹⁵. Tale soluzione sarebbe stata sicuramente preferibile, soprattutto se si considera che, sulla base di una lettura sistematica delle disposizioni che disciplinano la materia, si potrebbe anche arrivare a sostenere la legittimità di altre soluzioni¹⁶, che, pur giustificate dal condivisibile scopo di incrementare l'uso delle tecnologie nelle pubbliche amministrazioni, portano con sé il rischio di creare una situazione di grave confusione ed incertezza.

In secondo luogo, proprio tale situazione di incertezza normativa (che, nonostante l'entrata in vigore del CAD, pare ancora caratterizzare questa fase), unita alla considerazione che gli strumenti della firma digitale, della CIE e della CNS "non solo non sono oggi nella disponibilità dei cittadini, ma che se anche lo fossero non sarebbero utilizzabili dai più, a causa dell'insufficiente diffusione delle attrezzature hardware e software necessarie per il loro uso", se, da una parte, potrebbe far correre il rischio, già accennato, di pervenire "ad una sorta di giungla della gestione dell'identità (perché ogni amministrazione emetterà proprie credenziali con modalità diverse e non interoperabili)"¹⁷ dalla quale potrebbe essere difficile uscire, non di meno presenta un altro rischio, opposto al precedente, e cioè quello di determinare un freno allo sviluppo delle erogazioni on-line di servizi. La prospettiva di un accesso a tali servizi limitato soltanto ad una ristretta cerchia di persone e, per ciò stesso, non conveniente, potrebbe, infatti, con tutta probabilità scoraggiare gli enti locali ad investire risorse ed impegno per il loro sviluppo, senza contare quanto la difficoltosa situazione in cui versa l'attuale finanza locale non agevoli di certo le scelte, nella maggior parte dei casi costose, verso l'innovazione¹⁸.

In terzo ed ultimo luogo, non minori problemi derivano da una disciplina che non chiarisce il chi debba firmare che cosa. Aldilà del permanere di una serie di perplessità in ordine allo strumento della firma digitale¹⁹, anche laddove, infatti, si ammettesse il ricorso ad altri strumenti meno sicuri rispetto ad essa, ma comunque più efficaci rispetto al fax, sarebbe comunque sempre necessaria una valutazione ponderata da parte degli enti sui documenti rispetto ai quali ritenere sufficienti, per grado di certezza legale che dovrebbero assicurare e per livello di sicurezza e di riservatezza che richiedono, forme di validazione telematica diverse dalla firma digitale²⁰. Non è poi un caso aver fatto riferimento al termine validazione, anziché a quello più tradizionale di sottoscrizione. In questa sede, infatti, appare opportuno fare un ulteriore rilievo critico alla normativa, che non solo confonde il momento dell'identificazione di un soggetto da parte di un sistema informatico con quello della sottoscrizione vera e propria, ma non considera nemmeno che i sistemi di sottoscrizione di un documento informatico possono essere diversi da quello della firma usato sul tradizionale supporto cartaceo. Ecco perché parlare di sottoscrizione appare riduttivo e sicuramente fuorviante. Sarebbe stato, perciò, opportuno fare riferimento ad una disciplina generale sulla validazione, entro la quale poi regolare le modalità diverse che, in base al grado di sicurezza e di certezza legale che possono garantire, godranno di livelli di riconoscimento e funzioni diversi da parte dell'ordinamento²¹.

2. Le fasi del procedimento amministrativo: la fase dell'iniziativa. In particolare, la comunicazione di avvio del procedimento.

Ci rimangono ora da analizzare le problematiche connesse all'applicazione delle ICT alle comunicazioni che le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di effettuare nell'ambito dei procedimenti amministrativi, in primis alla comunicazione di avvio del procedimento (d'ora in poi CAP), che rappresenta il primo adempimento a carico del responsabile del procedimento al momento dell'avvio del procedimento amministrativo. La disciplina della CAP è stata interessata da due modifiche: la prima contenuta nell'art. 41, c. 2, secondo periodo, CAD, ai sensi del quale "all'atto della comunicazione dell'avvio del procedimento...(la pubblica amministrazione titolare del procedimento) comunica agli interessati le modalità per esercitare in via telematica i diritti di cui all'art. 10 della citata legge 7 agosto 1990, n. 241"; la seconda, operata dalla l. 15 del 2005 ed incidente sull'art. 8 della l. 241, che risulta ora ampliato nella parte in cui prevede, tra i contenuti obbligatori della comunicazione, anche una serie di dati aggiuntivi, e cioè la data entro la quale deve concludersi il procedimento, i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione (art. 8, c. 1, lett. c-bis)), nonché, nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza (art. 8, c. 1, lett. c-ter)).

In ordine alla prima modifica, la scelta del legislatore appare coerente con l'impostazione generale del CAD, e cioè con la volontà di garantire, attraverso esso, la più ampia diffusione degli strumenti tecnologici nell'ambito dei rapporti tra pubbliche amministrazioni ed utenti. Tuttavia, anche in questo caso, non si può evitare di muovere alcuni rilievi critici. Come già accennato, le relazioni intrattenute dalle p.a. sono, per la maggior parte dei casi, di tipo "bidirezionale", e, pertanto, suddivisibili in relazioni utente → P.A. e relazioni P.A. → utente. Se per le prime valgono le considerazioni precedentemente svolte in relazione alle modalità alternative di presentazione delle istanze degli utenti alle pubbliche amministrazioni, è un'ovvia conseguenza che una corretta gestione delle seconde richiede la soluzione dei problemi evidenziati in ordine alle prime. Infatti, dal momento che le pubbliche amministrazioni sono tenute a garantire l'esercizio di determinati diritti (in questo caso i diritti degli intervenienti al procedimento amministrativo di presa visione degli atti amministrativi e di presentazione di memorie scritte e documenti) anche attraverso modalità telematiche, e a darne comunicazione agli interessati all'atto della comunicazione di avvio, appare del tutto evidente come questo obbligo possa essere pienamente adempiuto solo nella misura in cui vengano risolti i problemi, già evidenziati, che si presentano nelle relazioni utente → P.A. Si tratta di problematiche di fondamentale importanza, soprattutto se si tiene conto dell'attuale tendenza a considerare tali prestazioni come oggetto di veri e propri diritti soggettivi che gli utenti vanterebbero nei confronti delle amministrazioni.

Per quanto riguarda, invece, le modifiche operate dalla l. 15, si tratta, come ha già evidenziato un'attenta dottrina, di "un tentativo del legislatore di rendere più stringente l'obbligo delle amministrazioni di provvedere entro termini certi e predeterminati"²² e, per ciò che concerne i procedimenti attivati su istanza di parte, di una messa in discussione di quelle posizioni giurisprudenziali che erano arrivate ad escludere l'illegittimità del provvedimento finale adottato senza il previo avviso all'istante dell'inizio dell'attività, sulla base di un giudizio di superfluità di una tale comunicazione nei confronti di un soggetto che, proprio perché istante, si riteneva già edotto dell'avvio dell'attività amministrativa²³. Rinviando a sedi più appropriate l'approfondimento delle tematiche emerse, per i profili che qui interessano occorre innanzitutto capire quali siano, tra i nuovi strumenti offerti dalla tecnologia, quelli idonei a garantire un corretto adempimento dell'obbligo di comunicazione in questione e se si presentano particolari problematiche a riguardo.

Prima di procedere all'analisi, però, occorre innanzitutto distinguere a seconda che si tratti di procedimenti attivati d'ufficio dall'amministrazione o di procedimenti avviati su istanza di parte, e questo perché è in relazione a quest'ultima tipologia che sembrano potersi segnalare le maggiori novità in fatto di informatizzazione. Infatti, se nel primo caso lo strumento fino ad ora tradizionalmente utilizzato è stato quello della lettera raccomandata, - strumento il cui uso sembra peraltro destinato a perdurare e vedremo in seguito perché -²⁴, nel secondo caso, invece, si inizia a registrare l'impiego di modalità di comunicazione diverse da quelle tradizionali, che si avvalgono appunto delle nuove tecnologie. Solo per fare un esempio, in alcuni casi la comunicazione di avvio è oggi rappresentata da una ricevuta che l'amministrazione rilascia al momento della presentazione dell'istanza da parte dell'utente e che risulta completa di tutti i contenuti prescritti dalla legge²⁵. Tale ricevuta viene rilasciata automaticamente dal sistema di protocollo contestualmente alla registrazione della pratica nel sistema documentale dell'amministrazione. Si tratta in questo caso di una fase ancora non completamente informatizzata, in quanto risulta ancora necessario un passaggio "fisico" dell'utente allo sportello. Le ipotesi in cui dall'istanza "virtuale" prenda avvio automaticamente un procedimento anch'esso completamente virtuale appaiono ancora appartenere ad un futuro lontano, soprattutto tenendo conto della necessità di risolvere preliminarmente alcuni nodi assai problematici. Uno di questi è costituito dalla necessità di garantire un'adeguata selezione ed integrazione di tutte le richieste di cui è destinataria la pubblica amministrazione. In altre parole, l'adozione di un sistema del tutto automatico di recezione delle istanze delle utenze e di contestuale registrazione ed avvio della pratica corrispondente potrebbe non garantire una corretta individuazione di quelle che sono le reali istanze a fronte della spesso immane mole di richieste che vengono avanzate nei confronti delle amministrazioni ogni giorno. Se è vero, infatti, che le pubbliche amministrazione hanno, a seguito della presentazione di un'istanza, un duplice obbligo di adempiere, l'obbligo cioè a procedere ed a provvedere (art. 2, c. 1, l. 241/90) ²⁶, è altrettanto vero che vi è la necessità, per ovvie ragioni di corretta organizzazione delle attività amministrative, di riconoscere alle amministrazioni la facoltà di valutare l'ammissibilità delle richieste che gli pervengono, di richiederne le necessarie integrazioni e di catalogarle ai fini di una corretta collocazione della pratica nell'area organizzativa più idonea e, di conseguenza, nel flusso documentale più appropriato. Pertanto, pur in presenza di sistemi di protocollo capaci di automatizzare completamente tutti i passaggi della fase di avvio del procedimento amministrativo (presentazione istanza - registrazione istanza/avvio pratica - comunicazione automatica dell'avvio del procedimento), non sembra così determinante per il miglioramento dell'azione amministrativa arrivare ad una tale ipotesi. In altre parole, anche a voler automatizzare il più possibile, appare sicuramente più ragionevole garantire quegli spazi di discrezionalità che appaiono ancora indispensabili per una corretta gestione dell'attività amministrativa. Si tratta, d'altronde, di una possibilità ampiamente garantita dalla normativa vigente: a fronte, infatti, del diritto dell'utente di presentare un'istanza con modalità informatiche e telematiche e di provvedere, con le medesime modalità, a tutti gli adempimenti eventualmente necessari all'espletamento della pratica vi è il corrispondente obbligo dell'amministrazione di rendere effettivi questi diritti, salvaguardando però tutto ciò che è necessario al fine di evitare aggravamenti del procedimento o inefficienze di qualunque genere (art. 1, c. 2, l. 241/90)²⁷. Se accettare automaticamente tutte le richieste e le istanze in arrivo ed avviare contestualmente tanti procedimenti quante sono le richieste avanzate significasse ingolfare l'attività amministrativa e renderla ancora più inefficiente,- ipotesi, del resto, altamente probabile a verificarsi -, sarebbe sicuramente preferibile un minor grado di automazione che consenta quel grado di discrezionalità necessario ad una corretta organizzazione dell'azione amministrativa²⁸. Se, dunque, all'amministrazione resta un potere di "filtro" delle domande che le vengono presentate, c'è da dire anche che nulla impedisce all'utente di dichiarare, al momento della presentazione della istanza, la volontà di utilizzare le tecnologie ICT nel suo rapporto con l'amministrazione, prima ancora cioè dell'indicazione da parte dell'amministrazione della possibilità di esercitare i diritti di partecipazione al procedimento anche attraverso le nuove modalità telematiche (indicazione che, ricordiamo, è diventata obbligatoria in seguito alle modifiche apportare dalla l. 15/2005 all'art. 8 della l. 241/1990). Pertanto, una volta accettata l'istanza, sia essa presentata in formato cartaceo sia essa presentata in modalità informatica, l'amministrazione avrà comunque e sempre il dovere di adempiere secondo le modalità scelte dall'utente, dovendo, per esempio, poter assicurare che le modalità telematiche siano utilizzate sin dal momento della CAP, che potrebbe così essere inviata per posta elettronica. Nel contesto appena delineato è facile comprendere come il ruolo del responsabile del procedimento assuma nuovi connotati, rimanendo in capo a lui l'esercizio di quel potere discrezionale cui si accennava sopra e, contestualmente, la responsabilità di garantire all'utenza l'utilizzo di tutti quegli strumenti, vecchi e nuovi, idonei ad assicurare una partecipazione effettiva al procedimento.

Se questo vale in generale per i procedimenti avviati su istanza di parte, per i procedimenti d'ufficio, invece, la situazione è per alcuni aspetti diversa. Innanzitutto, e a differenza di quanto invece può accadere per i procedimenti su istanza di parte, non sarà possibile attivare sin da subito le modalità telematiche nell'interazione p.a.- utente, dal momento che quest'ultimo viene a conoscenza del suo coinvolgimento nel procedimento per effetto della CAP e non prima; in secondo luogo, e conseguentemente, la pretesa dell'utente ad interagire con l'amministrazione mediante strumenti telematici appare compromessa quanto meno per questa fase iniziale del procedimento, non potendo l'utente esercitare il suo diritto di scelta in una fase antecedente la ricezione della comunicazione di avvio. Stante così le cose, si comprende come la CAP sia destinata a rivestire un'importanza probabilmente maggiore per questo tipo di procedimenti piuttosto che per quelli avviati su istanza di parte, perché ad essa sola spetta la funzione di indicare all'utente, nelle primissime fasi del procedimento, tutti quei diritti di cui egli gode nel suo rapporto con l'amministrazione²⁹.

Infine, un accenno merita l'utilizzo delle ICT nei casi previsti dal c. 3 dell'art. 8 della l. 241, ossia quei casi in cui "Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall'amministrazione medesima". Non c'è dubbio che, nei predetti casi, i nuovi strumenti, viste le intrinseche potenzialità legate alla velocità ed alla pervasività delle comunicazioni che essi consentono, potrebbero di certo rappresentare un'ottima occasione per le pubbliche amministrazioni di garantire ai propri interlocutori una partecipazione al procedimento più piena. Tuttavia, appare doveroso sottolineare il concetto di idoneità richiamato dalla norma che impone sempre alle amministrazioni di tenere conto del contesto in cui vengono adottate le forme di pubblicità. Una comunicazione di avvio pubblicizzata, per esempio, attraverso l'impiego della rete internet non avrebbe senso in un contesto caratterizzato da un basso livello di scolarizzazione informatica. I nuovi strumenti devono rappresentare sempre un valore aggiunto per l'attività amministrativa, integrando e, nella migliore delle ipotesi, sostituendo, gli strumenti tradizionali che appaiono meno efficaci, ma non devono mai essere utilizzati in quei contesti in cui determinerebbero solo ed esclusivamente degli svantaggi o degli oneri troppo gravosi per gli utenti, dando luogo ad inefficienze e, ancor peggio, a discriminazioni nell'esercizio dei diritti dell'utenza nei confronti della P.A.. La validità di questo approccio trova, del resto, conferma anche in una recente direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri, che privilegia appunto la multicanalità dei servizi on line³⁰.

3. Considerazioni conclusive.

Alla luce delle considerazioni appena svolte, è senza dubbio facile evidenziare, da una parte, le enormi potenzialità e le altrettante difficoltà della implementazione delle ICT nel complesso iter amministrativo e, dall'altra, il rilevante ruolo che continua a svolgere il responsabile del procedimento in queste primissime fasi del procedimento; ruolo che coinvolge fondamentalmente due aspetti: il controllo e l'utilizzo dei mezzi di comunicazione/interazione tra p.a. ed utenti, e l'individuazione dei soggetti destinatari delle comunicazioni.

Il quadro normativo in materia è, come abbiamo visto, complesso e, purtroppo, spesso oscuro. Gli sforzi della dottrina si risolvono, pertanto, nella maggioranza dei casi, in tentativi di fare chiarezza e, soprattutto, di semplificare ed agevolare un'implementazione che, come detto, non si presenta semplice. Del resto, la semplificazione come canone ermeneutico delle disposizioni normative in materia di digitalizzazione dell'attività amministrativa appare imposta dall'intera produzione legislativa in materia, a partire dal primo intervento volto a dare ingresso al documento informatico amministrativo, realizzatosi attraverso l'art. 15, co. 2, l. n. 59/97, fino ad arrivare all'attuale CAD, dove l'intento della semplificazione è chiaramente indicato dall'art. 15, co. 2.

Ed è con questo intento semplificatore che si vogliono concludere queste prime riflessioni, accennando, in particolare, ad alcune interessanti posizioni dottrinali in tema di posta elettronica certificata, che, a parere di chi scrive, meritano attenzione proprio laddove tentano di assicurare l'adozione "semplificata" delle nuove tecnologie anche nelle prime fasi del procedimento amministrativo oggetto della presente indagine.

Il problema che si tenta di affrontare è quello relativo al rapporto tra la PEC e la firma digitale, se si tratti cioè di due strumenti complementari o alternativi. "E' plausibile - ci si chiede - che il loro uso combinato in taluni casi rappresenti una sovrapposizione non necessaria, che va contro i principi della semplificazione amministrativa?" ³¹. A tal fine si individua nell'art. 47 CAD una rilevante eccezione alla regola della complementarietà, cui sembrerebbe informata la normativa vigente: nel citato articolo, che riguarda le comunicazioni di documenti tra le P.A., la PEC e la firma digitale sono poste sullo stesso piano, considerate come strumenti alternativi di identificazione³²; ma tale deroga sembrerebbe configurabile, come del resto abbiamo sottolineato nelle considerazioni precedenti, anche nella fattispecie prevista dall'art. 45 CAD, laddove prevede che "I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con qualsiasi mezzo telematico o informatico...idoneo ad accertare la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale"³³.

Inoltre, si sostiene che l'abrogazione da parte del CAD dell'art. 10 del d.P.R. n. 445/00 (che attribuiva il requisito legale della forma scritta ad substantiam al documento informatico sottoscritto con firma elettronica) non possa "essere interpretata nel senso che i documenti elettronici firmati con firma semplice non soddisfino più il requisito legale della forma scritta, altrimenti dovremmo affermare che l'unico strumento per la sottoscrizione informatica valido a tutti gli effetti di legge è la firma digitale ed in tutti i documenti informatici delle pubbliche amministrazioni la firma autografa o la firma, comunque prevista, dovrebbe essere sostituita dalla firma digitale e non dalla posta elettronica certificata, come invece sembra consentire la novella"³⁴. La novella cui ci si riferisce è quella che introduce, nell'art. 20 CAD relativo al documento informatico, il co. 1-bis, ai sensi del quale "L'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità", e l'interpretazione che si da di essa è, ancora una volta, tesa alla semplificazione: in base alla nuova normativa un documento informatico potrebbe soddisfare il requisito della forma scritta anche se non firmato.

L'esigenza, dunque, è sempre quella di garantire un uso razionale e ragionevole delle ICT, uso che, a sua volta, assicuri la presenza sul territorio di una pubblica amministrazione "funzionante". L'impressione, a parere di chi scrive, è che forse sarebbe stata preferibile una normativa più di principio e meno di dettaglio. Ma, visto il quadro normativo esistente, non resta altro che cercare, sempre ovviamente laddove possibile, un'interpretazione semplificante.

1 Si stabilisce, infatti, che "entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente correlate da documenti"... "dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale". Per approfondimenti si rinvia a A. Sandulli, L'accesso ai documenti amministrativi, in Gior. Dir. amm., fasc. 5, 2005, p. 501 - 503.

2 Il raccordo tra le due disposizioni è operato dal legislatore, da un lato, attraverso il rinvio espresso (contenuto nel c. 1 dell'art. 65 CAD) ai cc. 1 e 3 dell'art. 38 TUDA, e, dall'altro, attraverso la riformulazione del c. 2 dell'art. 38 stesso, in parte confluito nel c. 1 dell'art. 65, in parte sostituito ad opera del c. 4 dell'art. 65.

3 E. Carloni, Servizi in rete, in (a cura di) E. Carloni, Codice delle amministrazioni digitali, Maggioli Ed., 2005.

4 Secondo autorevole dottrina "almeno per quanto riguarda le disposizioni sulla semplificazione della documentazione amministrativa, per istanza non deve intendersi esclusivamente la domanda rivolta dall'interessato all'amministrazione pubblica per ottenere l'emanazione di un provvedimento, ma in senso più generale qualsiasi atto che dia inizio ad un procedimento a iniziativa di parte, anche se non configurabile in senso stretto come domanda rivolta alla pubblica amministrazione" (M.Bombardelli, La semplificazione della documentazione amministrativa: strumenti e tecniche in G.Arena, M.Bombardelli, M.P.Guerra, A.Masucci, La documentazione...cit., pag.147). Ancora, gli atti di iniziativa di parte, alla cui categoria la dottrina riconduce le istanze, "rientrano nelle manifestazioni di volontà, cioè implicano l'esigenza di tutelare un interesse protetto e la volizione di iniziare il procedimento e dar corso all'azione amministrativa", con ciò distinguendosi dalle denunce che, invece, "sono semplici manifestazioni di opinione o di rappresentazione, che comportano, di per sé, non l'inizio del procedimento e l'obbligo di provvedere, ma semplicemente l'obbligo di esaminare e delibare la denuncia, cioè di porre in essere un'attività pre-procedimentale" (A.Sandulli, Il procedimento in Trattato di Diritto amministrativo a cura di S.Cassese, Giuffrè Editore, Milano, II Ed., 2003, pag.1105).

5 L'intento della semplificazione è chiaramente indicato dall'art. 15, c. 2 CAD, ai sensi del quale "[...] le pubbliche amministrazioni provvedono in particolare a razionalizzare e semplificare i procedimenti amministrativi, le attività gestionali, i documenti, la modulistica, le modalità di accesso e di presentazione delle istanze da parte dei cittadini e delle imprese, assicurando che l'utilizzo delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione avvenga in conformità alle prescrizioni tecnologiche definite nelle regole tecniche di cui all'articolo 71".

6 Le norme da tenere presente a tal proposito sono l'art. 21.3 CAD (ex art 23.3 del T.U. 445/00, così come modificato dall'art. 9 d.P.R. 137/03), in base al quale "l'apposizione ad un documento informatico di una firma digitale o di un altro tipo di firma elettronica qualificata basata su un certificato revocato, scaduto o sospeso equivale a mancata sottoscrizione", e l'art. 52 d.P.C.M. 13 gennaio 2004 (ex art. 60 delle regole tecniche contenute nel d.P.C.M.. 8 febbraio 1999), che detta la disciplina da rispettare per prolungare la validità dei documenti informatici, dopo la scadenza del certificato (tenuto dall'ente certificatore e relativo al singolo soggetto), attraverso l'applicazione di marche temporali. Anche se il problema di garantire la validità del documento informatico dopo la scadenza del certificato appare più serio nel settore privato che in quello pubblico (visto che in relazione a quest'ultimo esistono perlomeno delle regole specifiche per la conservazione dei documenti su supporti ottici), la situazione risulta ancora, come appunto accennato, in fase di avvio. La conservazione del documento informatico sottoscritto presuppone un servizio di marcatura temporale e, meglio ancora, di deposito documentale ex art. 50 d.P.C.M. 13 gennaio 2004 (ex art. 59 reg.tec. d.P.C.M. 8 febbraio 1999), una sorta di banca documentale in cui il certificatore provvede alla suddetta manutenzione del documento, garantendone così la continuità nel tempo degli effetti giuridici. In una prima fase, vi erano certificatori che rilasciavano la firma digitale, ma non il servizio di marcatura temporale [...] mentre il servizio di conservazione risultava essere solo preventivato. Non a caso c'è chi si chiedeva come fosse possibile proporre la firma digitale e non fornire gli essenziali servizi di conservazione documentale (G.Dalla Riva, I mille problemi della firma digitale, disponibile su www.interlex.it). Successivamente queste marche temporali venivano emesse da un server del CNIPA ed erano gratuite, quindi apporre una firma non aveva costi oltre quello di dotarsi del dispositivo e del certificato. Dal 15 dicembre 2004, invece, le marche temporali non vengono più emesse dallo Stato, ma dagli stessi privati che vendono i certificati ed i dispositivi di firma. Tale situazione pone dei problemi di costi per l'utente e suscita perplessità sulla scelta di privatizzare attività che, garantendo un sistema di certezze giuridiche, rispondono ad una finalità di interesse pubblico che forse sarebbe stato meglio mantenere in capo allo Stato (M.A. Calamari, Cassandra Crossing/ La privatizzazione del Tempo, disponibile su http://punto-informatico.it). Tuttavia, è comunque doveroso ricordare le prime soluzioni di successo che si iniziano a registrare in materia di archiviazione elettronica, prima fra tutte quella dell'Università di Bologna, che, tramite la sua società Unimatica, ha sviluppato un sistema di archiviazione già adottato dall'ateneo bolognese e dalla Provincia di Bologna, aggiudicandosi anche l'asta pubblica per la fornitura del software per l'archiviazione e la conservazione a lungo termine dei documenti informatici nell'ambito del piano di e-Government nazionale DOCAREA. La procedura che esegue la conservazione nel tempo dei documenti sottoscritti con firma digitale rispetta le regole tecniche per la riproduzione e conservazione di documenti su supporto ottico definite nella deliberazione CNIPA n. 11 del 19 Febbraio 2004 e nel d.P.C.M 13 Gennaio 2004. La procedura assolve tutte le fasi del processo di archiviazione elettronica e conservazione di documenti informatici; avviene mediante la memorizzazione su supporti ottici o magnetici e termina con l'apposizione, sull'insieme dei documenti, del riferimento temporale (Time Stamping) e della firma digitale da parte del responsabile della conservazione che attesta il corretto svolgimento del processo (si veda il sito http://www.forumpa.it/forumpanet/2005/10/04/casi.html). Per una distinzione delle problematiche dell'archiviazione e della conservazione a seconda che si tratti di documenti cartacei o informatici si veda anche S. Pigliapoco, La memoria digitale delle amministrazioni. Requisiti, metodi e sistemi per la produzione, archiviazione e conservazione dei documenti informatici, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2005. Infine, bisogna ricordare che, nel novembre 2004, è stato istituito il Gruppo di Lavoro per la "dematerializzazione della documentazione tramite supporto digitale", promosso dal Ministro per l'Innovazione e le Tecnologie e coordinato dal CNIPA. Tra i suoi compiti quello di individuare criteri e modalità tecniche per la conservazione digitale delle diverse tipologie di documenti amministrativi. Nel marzo 2006, è stato infine pubblicato il "Libro bianco sulla dematerializzazione della documentazione tramite supporto digitale" (disponibile sul sito www.cnipa.gov.it), ossia una raccolta delle norme del settore e delle proposte presentate da enti e associazioni di categoria nell'ambito delle audizioni effettuate dal Gruppo di Lavoro interministeriale, la cui finalità è quella di fornire un'analisi approfondita sullo stato dell'informatizzazione delle pubbliche amministrazioni (Per un commento al Libro bianco citato si v. Manlio Cammarata, Se abolire la carta è possibile solo "sulla carta", del 3.04.06 disponibile sul sito www.interlex.it).

7 In relazione alla "storia" ed ai problemi connessi all'implementazione della CIE si veda Manlio Cammarata, CIE: un miliardo di euro buttati via?, del 23.07.07, disponibile su www.interlex.it. Quanto allo stato di implementazione della CNS si v. http://www.cnipa.gov.it/site/it-IT/Attivit%C3%A0/Certificatori_accreditati/Carta_Nazionale_dei_Servizi/. Merita, infine, segnalare le preoccupazioni che sono state espresse dall'ANCI (Associazione Nazionale Comuni d'Italia) in merito all'obbligatorietà del rilascio della CIE su tutto il territorio nazionale a partire dal 1°gennaio 2006 della CIE (così come previsto dall'art. 7 vicies-ter della legge 31 marzo 2005, n. 43) ed al collegamento di tutti i Comuni italiani all'Indice nazionale delle anagrafi (INA) entro il 31 ottobre 2005. Secondo l'ANCI, infatti, il governo oltre a non aver tenuto in debito conto le problematiche emerse nel corso della sperimentazione per la messa a punto, il perfezionamento e la piena operatività del nuovo sistema di emissione del rilascio del documento di identità, non ha previsto neanche le adeguate coperture finanziarie per sostenere il processo d'innovazione in questione. Un tentativo di risposta ai problemi sollevati dall'Anci è parso venire dal disegno di legge n. 3613-quater, presentato nella XIV legislatura, in base al quale, all'atto del rilascio della CIE da parte del comune di residenza o d'iscrizione all'anagrafe italiani residenti all'estero (AIRE), i soggetti richiedenti sono tenuti a corrispondere un importo pari almeno alle spese necessarie alla loro produzione e spedizione, nonché per la manutenzione necessaria all'espletamento dei servizi ad esse connessi. Oltre poi a stabilire la destinazione delle somme così introitate e la regolamentazione delle attività dei centri di produzione della CIE, il disegno di legge prevede anche la possibilità di stipula di convenzioni o accordi, nonché di indizione di gare con pubbliche amministrazioni, con società o altri soggetti privati per lo svolgimento delle attività di produzione, emissione e gestione della carta ed ai fini di contenimento dei prezzi di cessione della carta. Tuttavia tale disegno di legge non ha completato il suo iter e l'unico, piccolo passo in avanti in materia sembra essere costituito dalla previsione contenuta nel d.m. dell' 8/11/2007 recante le Regole tecniche della Carta d'identita' elettronica, laddove prevede la possibilità per i Comuni di esercitare in forma associata le funzioni relative all'emissione della CIE (Paolo Subioli, Rilascio, via libera alla gestione associata. I Comuni possono esercitare le funzioni di emissione della CIE attraverso i Centri di servizio territoriali. Istituiti tre organismi per governare l'entrata a regime del procedimento, in Guida agli Enti Locali n. 48 del 08/12/2007).

8 "L'errore sta nel fatto che le dichiarazioni inviate in base ad identificazione mediante l'uso della CIE o della CNS, non possono avere altro che una validità istantanea.[...]. Non essendo, infatti, il documento firmato in modo digitale, e quindi non essendone protetta l'integrità, esso, una volta giunto a destinazione, è soggetto (almeno in teoria) ad alterazioni fatte all'insaputa dell'autore, senza che sia possibile rilevarle" (F.Ruggieri, Gli errori tecnici dello schema di recepimento, del 17.01.02, disponibile su www.interlex.it).

9 Si fa, per esempio, riferimento ai c.d. certificati digitali. Questi ultimi non sono altro che identità elettroniche, ossia files, rilasciate da istituzioni fidate; hanno una validità temporale limitata e garantiscono l'identità di una figura in rete. Tali certificati vengono sempre più utilizzati dalle aziende che operano nel mondo del commercio elettronico business-to-business per rendere sicure le transazioni on line (si veda anche sull'argomento Luigi Neirotti, Firmare elettronicamente non sempre equivale a "sottoscrivere", dell'8.06.05 disponibile sul sito www.interlex.it).

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10 Il testo del c. 2 dell'art. 65, in base alle citate modifiche (successivamente riportate in grassetto), recita: "Le istanze e le dichiarazioni inviate o compilate sul sito secondo le modalità previste dal comma 1 sono equivalenti alle istanze e alle dichiarazioni sottoscritte con firma autografa apposta alla presenza del dipendente addetto al procedimento; resta salva la facoltà della pubblica amministrazione di stabilire i casi in cui è necessaria la sottoscrizione mediante firma digitale".

11 In altre parole si rimprovera al legislatore del CAD, da una parte, di aver incentrato fino ad ora la sua attenzione sulla disciplina della sottoscrizione trascurando l'utilizzo delle firme elettroniche come mero strumento di sicurezza informatica e/o di identificazione ai fini dell'accesso in rete (si veda sull'argomento Luigi Neirotti, Firmare elettronicamente...op. cit e, sempre dello stesso autore, Definizioni "definitorie", definizioni "interpretative" e interpretazioni "definitorie": una proposta, del 3.11.05, disponibile su www.interlex.it), nonché di aver ingenerato confusione sulle firme elettroniche ed i documenti informatici in generale: "le definizioni rattoppate e le disposizioni sull'efficacia sostanziale e probatoria dei documenti non risolvono la questione di fondo su che cosa è una "firma" e che cosa non lo è. E non ricostruiscono la completa equiparazione della firma "forte" alla firma autografa, mantenendo la dissimmetria ordinamentale e l'incoerenza con la normativa europea specificamente richieste dal Consiglio di Stato" (Manlio Cammarata, Correzioni insufficienti per norme inapplicate, del 20.03.06, disponibile su www.interlex.it).

12 "E' nota a tutti la totale insicurezza del fax che, fra l'altro, non consente nemmeno l'identificazione a distanza attraverso la CIE o la CNS, imposta [..] per la validità dell'istanza o della dichiarazione". M. Cammarata, L'occasione buona per fare chiarezza, del 19.09.03, disponibile su www.interlex.it. In questo articolo, inoltre, vengono messe in discussione anche le carte che identificano il mittente (CIE e CNS), "perché in assenza della firma digitale non si possono rilevare alterazioni, anche accidentali, degli atti trasmessi. Se per la validità dell'atto cartaceo è necessaria la sottoscrizione autografa, e le eventuali alterazioni del contenuto sono facilmente rilevabili, nell'atto telematico non si può fare a meno della firma digitale, l'unica soluzione per garantire l'integrità del documento trasmesso per via telematica. Senza contare che dovrebbe essere obbligatorio anche l'uso della posta certificata, per ottenere l'equivalente della ricevuta della "raccomandata" inviata attraverso la posta certificata". Non solo, lo stesso autore deplora qualsiasi tentativo di equivalenza tra firma digitale e sistemi di riconoscimento basati su userid e password. Si veda l'articolo Userid e password non sono una "firma elettronica" del 02.10.03, disponibile su www.interlex.it.

Ritornando al fax, però, è doveroso menzionare orientamenti diversi presenti in giurisprudenza che considerano il fax uno strumento valido e soprattutto sufficientemente sicuro. V. sentenza T.A.R. Sardegna del 25 marzo 2005, 555, Cons. St. sez. V 20 aprile 2000, n. 2436, Cons. St. sez. V 24 aprile 2002, n. 2207.

13 Si tratta, inoltre, di una validità legale peculiare; in dottrina, infatti, c'è chi ha osservato che le istanze e le dichiarazioni presentate alla P.A. ex art. 65, co. 1, CAD avrebbero l'efficacia probatoria delle scritture autenticate ex art. 2073 c.c. (perché "equivalenti alle istanze ed alle dichiarazioni sottoscritte con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento"), a differenza dei documenti informatici sottoscritti con firma digitale o con altro tipo di firma elettronica qualificata che, ai sensi dell'art. 21, co.2, CAD, hanno un'efficacia probatoria minore, ossia quella prevista dall'art. 2072 c.c. ( C.Giurdanella, E.Guernaccia, Il diritto pubblico dell'informatica nel d.lgs. 8272005: rilievi critici, in Informatica e diritto, fasc. 1-2/2005, p. 251).

14 Come è stato fatto notare dai primi commentatori del codice, se, da una parte, il diritto all'uso delle tecnologie è sottoposto a tre ordini di limitazioni, in relazione, cioè, alla dimensione territoriale delle amministrazioni rispetto al quale esso può essere fatto valere (in quanto, con le modifiche apportate dal decreto correttivo n 159, se, da una parte, si è eliminato il riferimento alle sole amministrazioni centrali come soggetti destinatari della norma, dall'altra si è circoscritta l'applicabilità del diritto alle amministrazioni regionali e locali nei limiti delle risorse tecnologiche ed organizzative disponibili e nel rispetto della loro autonomia normativa), al fatto che sia riconosciuto solo in relazione all'uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni (e dunque non anche per scopi diversi da quelli comunicazionali) ed alla clausola di conformità di tale diritto "...a quanto previsto dal presente codice", d'altra parte, per quanto riguarda le comunicazioni da parte di cittadini/imprese, la lettura combinata dell'art. 45 e dell'art. 3 del codice "fa si che cittadini ed imprese abbiano il diritto di effettuare le loro comunicazioni per la cui validità sia sufficiente la forma scritta attraverso qualsiasi mezzo telematico o informatico che consenta l'accertamento della fonte di provenienza" (B. Ponti, Organizzazione delle pubbliche amministrazioni - Rapporti tra Stato, Regioni ed autonomie locali, in E. Carloni (a cura di), Codice dell'amministrazione...op.cit). "Qualche perplessità suscita, inoltre, l'ulteriore limite oggettivo della disposizione, sempre dell'art. 3, che prevede l'azionabilità del diritto all'uso delle tecnologie nei soli aspetti concernenti la comunicazione e non, in una visione più ampia, all'intero spettro dei rapporti tra cittadino-impresa e amministrazione a partire dall'avvio del procedimento, passando per i momenti partecipativi, fino all'accesso agli atti" (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza del 30 gennaio 2006, N. della Sezione: 31/2006...op. cit.), anche se, accanto agli aspetti negativi, va sottolineata anche la positiva innovazione del decreto correttivo sopra citato, laddove introduce la ricorribilità al giudice amministrativo per le controversie sul diritto all'uso delle tecnologie; ricorribilità destinata, quanto meno nei confronti delle amministrazioni centrali, a rendere più effettivo il diritto in questione.

15 F. Bassanini, Il Codice della pubblica amministrazione digitale - Luci e ombre, in Il codice dell'amministrazione digitale, ed. Il Sole 24 ore, Milano, 2005.

16 Una tesi prospettabile a riguardo potrebbe, per esempio, fondarsi sulla considerazione che, se la normativa, ai fini della presentazione delle istanze alle pubbliche amministrazioni, sotto il profilo dell'efficacia legale, mette sullo stesso piano il ricorso alla firma digitale, alla CNS/CIE ed alle modalità alternative previste dal c. 1 dell'art. 65, e se introduce queste ultime per semplificare il precedente regime che prevedeva l'obbligo di autentica, laddove il contesto non fosse ancora pronto per l'adozione di questi strumenti, se ne potrebbe comunque ammettere l'impiego di altri con la motivazione che questi ultimi soddisferebbero sicuramente e addirittura in misura maggiore le esigenze legate all'ancora riconosciuto utilizzo del fax. In altre parole, dovrebbero potersi ammettere, in virtù di un lapalissiano principio di ragionevolezza, tutti quegli strumenti che possono essere considerati equivalenti o addirittura più efficaci del fax. Si potrebbe, per esempio, pensare alle firme elettroniche "leggere", alle quali, in base alla normativa attuale, non potrebbe comunque negarsi rilevanza giuridica né ammissibilità come mezzo di prova. Questa interpretazione, che sicuramente appare immediatamente in contrasto con la lettera della disposizione contenuta nell'art. 65. 1, che, come abbiamo visto, riconosce come strumenti validi per la trasmissione telematica di documenti informatici alla pubblica amministrazione unicamente la firma digitale, vale a dire la firma elettronica "forte", la CIE e la CNS, potrebbe perciò essere sostenuta da una considerazione sistematica della normativa, che, equiparando il fax alla firma digitale, permette interpretazioni diverse, e dalla ratio che il legislatore con questa normativa ha cercato di attuare, ossia quella della semplificazione. Ed ancora, e qui si accenna ad un problema in realtà meritevole di altrettanta attenzione, nel caso in cui si tratti di autonomie territoriali, un'altra possibilità potrebbe essere quella di invocare l'autonomia organizzativa che consentirebbe alle stesse di stabilire autonomamente quali siano le modalità di tipo organizzativo (a cui potrebbero essere ricondotte quelle di presentazione delle istanze) più efficaci ed efficienti nel loro rapporto con l'utenza. E proprio questa possibilità potrebbe trovare ora una sua giustificazione nella recente modifica apportata al CAD dal decreto n. 159, laddove sancisce il diritto all'uso delle tecnologie dei cittadini e delle imprese anche nei confronti delle amministrazioni regionali e locali, ma al contempo ne circoscrive l'applicazione "nei limiti delle risorse tecnologiche ed organizzative disponibili e nel rispetto della loro autonomia normativa".

17 F. Bassanini, Il Codice della pubblica...op. cit..

18Sull'argomento si veda la nota di S.Paparo, Perché i servizi on-line rischiamo di rimanere al "palo", disponibile su www.astridonline.it.

19 Nel parere del Consiglio di Stato sul decreto di modifica del CAD si legge infatti che: "Il testo risultante dalle modifiche introdotte dal decreto integrativo rafforza, particolarmente sotto il profilo probatorio, il valore legale del documento informatico sottoscritto con firma digitale a scapito del documento formato sul tradizionale supporto cartaceo" e che "Le norme del decreto legislativo (che sono soprattutto norme di recepimento, nella specifica materia, delle disposizioni comunitarie) non sembrano recepire correttamente il diritto comunitario nel diritto interno e, soprattutto, sembrano alterare il sistema delle prove nel processo civile". "In altri termini, - sostiene sempre il Consiglio di Stato - come dalla sottoscrizione autografa si ricava la presunzione di legge, sino a prova contraria, del consenso del firmatario sul contenuto del documento, così dalla sottoscrizione del documento informatico, mediante la firma digitale, l'ordinamento dovrebbe trarre le medesime presunzioni legali, identificando nell'autore della firma digitale l'autore del documento informatico a cui attribuire gli effetti dell'atto. Nel testo del decreto correttivo, invece, la parità di condizioni è soltanto apparente, poiché l'efficacia probatoria della scrittura informatica è rafforzata dalla maggiore difficoltà del disconoscimento giudiziale della firma (artt. 214 e ss. c.p.c.). Sostenere che l'uso dello strumento di firma "si presume riconducibile al titolare" e che soddisfa "comunque" il requisito della forma scritta, anche nei casi previsti, sotto pena di nullità, dall'articolo 1350 c.c., equivale, in sostanza, ad introdurre nell'ordinamento una presunzione di riconoscimento della provenienza del documento simile a quella prevista dall'art. 2703 c.c. per gli atti formati dal pubblico ufficiale (la firma, per così dire, "si ha per riconosciuta" anche se essa non è stata apposta davanti al pubblico ufficiale). Pertanto, mentre colui contro il quale viene esibita in giudizio una falsa scrittura cartacea può limitarsi a disconoscere la propria firma dando luogo alla speciale procedura di verificazione prevista dagli artt. 214 e ss. c.p.c. (nella quale è colui che intende utilizzare la scrittura che deve provarne la autenticità), la parte processuale, contro la quale viene esibita in giudizio una falsa scrittura formata su supporto informatico, oltre a disconoscere la propria firma deve anche fornire le prove della sua falsità, con un'inversione dell'onere probatorio che appare ingiustificato". (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza del 30 gennaio 2006, N. della Sezione: 31/2006...op. cit.). Se, da una parte, di questi rilievi critici non pare sia stato tenuto conto nel decreto correttivo n. 159, dall'altra, è sembrato addirittura che le modifiche apportate al CAD abbiano accentuato le disarmonie e la confusione in materia (Manlio Cammarata, Firma digitale: ancora l'ottusa arroganza del legislatore del 22.05.06, disponibile su www.interlex.it).

20 Non a caso è stata proposto da parte di qualche autore un vero e proprio ripensamento della teoria del documento amministrativo, con particolare attenzione al problema della sua sottoscrizione. Vedasi a questo proposito G. Cammarota, Nuove regole in tema di sottoscrizione del documento informatico: il decreto legislativo n. 10/2002 di recepimento della direttiva 1999/93/CE relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche",in Riv. Trim. Sc. amm., 2002, p. 118-120.

21 Del resto, "la stessa traduzione del termine digital signature con "firma elettronica" è inesatta e fuorviante. Perché in inglese signature non vuol dire soltanto "firma", ma anche "segno", "vidimazione" e "marchio", fino alla "sigla musicale". Nel linguaggio degli esperti di virus informatici significa anche "impronta". Da qui possiamo arrivare al nocciolo del problema, all'equivoco di fondo: quando in inglese si parla di digital (o electronic) signature, non ci si riferisce solo al concetto di "firma" come è presente nell'ordinamento italiano, dove è sostanzialmente sinonimo di "sottoscrizione autografa" tracciata da una persona fisica. L'espressione signature vale anche per una serie di altri strumenti, fra i quali rientrano, per esempio, molti protocolli di sicurezza delle transazioni telematiche. Dove a "firmare" non sono gli uomini, ma le macchine, e quindi la qualificazione giuridica di "firma" non è appropriata per il nostro ordinamento. Dunque il concetto che dovrà essere tenuto presente nell'indispensabile revisione della normativa è questo: una cosa è la firma digitale, come sostituto della firma autografa, un'altra i vari sistemi di validazione e riconoscimento informatico.".M. Cammarata, Una catena di errori che parte da Bruxelles, 10.07.03, disponibile su www.interlex.it.

22 T. Di Nitto, Il termine, il responsabile, la partecipazione, la D.I.A. e l'ambito di applicazione della legge, in Gior. dir. amm., fasc. 5, 2005, p.501.

23 Dunque, tale modifica "sembra rendere obbligatoria anche per questa tipologia di procedimenti, la comunicazione all'istante dell'inizio dell'attività amministrativa, con la conseguenza di far ritenere illegittimi i provvedimenti adottati in sua assenza, fatta salva la previsione contenuta nell'art. 21 octies, c. 2, della legge"in T. Di Nitto, Il termine, il responsabile...op. cit., p. 501. Tuttavia, c'è anche chi non ha mancato di esprimere perplessità in ordine all'individuazione dei destinatari della comunicazione. "La formulazione della disposizione è piuttosto ambigua e non consente di stabilire con certezza se essa si riferisca alla prima (ossia ai soggetti istanti) o alla seconda categoria (ossia, ai c.d. terzi controinteressati) di potenziali destinatari della comunicazione o ad entrambe"; più precisamente, "non può escludersi un'interpretazione per la quale l'indicazione contenuta nella lett. c-ter) dell'art. 8 - secondo cui nella comunicazione deve essere indicata, "nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza" - si riferisca (non al richiedente del provvedimento, ma) a quegli altri soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai diretti destinatari del provvedimento, cui possa derivare un pregiudizio dall'emanazione del provvedimento stesso. È questa un'evenienza che si presenta assai spesso nel caso dei procedimenti ad iniziativa di parte (si pensi alle autorizzazioni commerciali, ambientali, edilizie, ecc.) e la cui rilevanza sul piano della tutela del cittadino non deve essere necessariamente considerata minore di quella dell'istante rispetto all'inadempimento o al ritardo". Secondo l'autore, farebbe muovere in questa direzione la circostanza che la disposizione preveda come contenuto informativo soltanto la data di presentazione dell'istanza: un'informazione che evidentemente è conosciuta dall'istante, ma non dagli eventuali "controinteressati procedimentali" (S. Civitarese Matteucci, La comunicazione di avvio del procedimento dopo la l.n. 15/2005. Potenziata nel procedimento, dequotata nel processo, su www.amministrazionincammino.it)

24 Ritenuto uno strumento adatto ad offrire una buona garanzia dell'efficace trasmissione dell'atto, la lettera raccomandata ha rappresentato lo strumento più utilizzato dalle amministrazioni ai fini della comunicazione di avvio, e ciò nonostante l'esistenza di una giurisprudenza che ammette l'idoneità di altri tipi di dispositivi (quali, per esempio, il fax) per effettuare regolari comunicazioni, laddove il legislatore non disponga espressamente il mezzo della notifica o della lettera raccomandata. In base a tale giurisprudenza, tale principio è stato considerato valido infatti anche per gli atti recettivi. (Vedasi T.a.r. Toscana, Sez. II, 12 maggio, n. 826), qual è appunto il caso della CAD.

25 Questa modalità del resto appare già disciplinata da alcuni regolamenti comunali in materia di procedimento amministrativo. Solo per fare un esempio si riporta qui di seguito l'art. 4, c. 2, lett. a), del regolamento del Comune di Jesi sulla comunicazione di avvio ai sensi del quale "la comunicazione personale può avvenire [...]contestualmente alla presentazione della domanda o istanza qualora trattasi di procedimento ad avvio di parte, ogni qualvolta la natura del procedimento lo consenta".

26 "L'obbligo a procedere comporta l'onere, per l'amministrazione competente, di istruire la questione prospettata dall'atto di iniziativa. L'obbligo a provvedere, invece, consiste nel vincolo, per il soggetto pubblico competente, di adottare un atto finale espresso". A. Sandulli, Il procedimento, in (a cura di) S. Cassese, Trattato...op.cit., p.1106.

27 La dottrina, inoltre, ritiene il principio di non aggravamento del procedimento amministrativo strettamente connesso all'esigenza di economicità dell'azione amministrativa perchè volto "in linea tendenziale, ad evitare inutili appesantimenti dell'azione amministrativa e degli effetti che da essi derivano". A. Sandulli, Il procedimento, in (a cura di) S. Cassese, Trattato...op. cit., p. 1088. Vedasi anche F. Saitta, Interrogativi sul c.d. divieto di aggravamento: il difficile obiettivo di un'azione amministrativa "economica" tra libertà e ragionevole proporzionalità dell'istruttoria, in Dir. Soc., 2001, p. 491 ss.

28 Del resto questo potere discrezionale è rinvenibile anche in alcuni regolamenti. Per esempio, nel Regolamento per l' organizzazione ed il funzionamento dello Sportello Unico per le Attività Produttive del Comune di Pisa l'art. 15.2 stabilisce, in ordine alle modalità di presentazione della domanda, che "ove la domanda dell'interessato sia ritenuta incompleta o irregolare, sotto il profilo esclusivamente formale, il Responsabile dello Sportello Unico ne dà comunicazione all'interessato entro due giorni lavorativi dall'immissione della domanda nella procedura informatica, indicando le cause dell'incompletezza o dell'irregolarità ed invitando a rimuoverle entro otto giorni. In questo caso, i termini previsti decorrono dalla data di ricevimento della domanda completata e regolarizzata. Ove l'interessato non provveda entro il termine di cui sopra, la domanda prosegue comunque il suo iter normale ed i termini decorrono a partire dalla scadenza degli otto giorni". Ancora, ai sensi dell'art. 5.2, 3 e 4 (rubricato Irregolarità della domanda e incompletezza della documentazione) del regolamento in materia di procedimento amministrativo del Comune di Savona, "Qualora la domanda o l'istanza sia irregolare o incompleta, il responsabile del procedimento [...] ne da comunicazione entro quindici giorni, indicando le cause di irregolarità e completezza. In caso di comunicazione dell'irregolarità o incompletezza della domanda o dell'istanza, il termine iniziale decorre dalla data di ricevimento della domanda regolare e completa. Qualora il responsabile non provveda alla comunicazione nelle modalità di cui al terzo comma., il termine decorre dalla data di ricevimento della domanda". Citiamo, infine, l'art. 11 (Rubricato Mancato avvio del procedimento) della Legge Regione Toscana 20 gennaio 1995, n. 9, recante disposizioni in materia di procedimento amministrativo e di accesso agli atti, ai sensi del quale "Nei casi in cui il procedimento inizia su istanza di parte e, unitamente a quest'ultima, devono essere prodotti, a cura del richiedente, atti e documenti determinati, la mancata produzione dei medesimi può comportare il differimento dell'avvio del procedimento. L'amministrazione provvede a richiedere la documentazione mancante all'interessato, con l'avviso, ove occorra, che il procedimento avrà inizio dalla data di ricevimento della documentazione richiesta. Restano ferme le ipotesi in cui, ai sensi dell'ordinamento vigente, la mancata produzione dei documenti, contestualmente all'istanza, comporta l'inammissibilità o la decadenza dell'istanza medesima".

29 Queste considerazioni trovano, tra l'altro, conferma in quelle dei primi commentatori del CAD sullo strumento della posta elettronica certificata. Il CAD stabilisce, all'art. 6, c. 1, che le amministrazioni usano la posta elettronica certificata "per ogni scambio di documenti e di informazioni con i soggetti interessati che ne facciano richiesta", ed all'art. 4, c. 2, che "per i privati che intendono utilizzare il servizio di posta elettronica certificata, il solo indirizzo valido, ad ogni effetto giuridico, è quello espressamente dichiarato ai fini di ciascun procedimento con le pubbliche amministrazioni o di ogni singolo rapporto intrattenuto tra privati o tra questi e le pubbliche amministrazioni". "La necessità di dichiarare volta per volta il proprio indirizzo di PEC [...] comporta una serie di effetti, non tutti positivi: oltre all'evidente aggravio dell'onere in capo al soggetto che intende usufruire della PEC, l'uso concreto di questo strumento sembra essere compromesso [...] per i privati coinvolti in procedimenti amministrativi attivati d'ufficio, ovvero per quelli coinvolti nel procedimento in quanto potenzialmente lesi nei loro interessi ai sensi dell'art. 7 della l. 241 del 1990"; infatti, "il privato (destinatario del provvedimento, o altrimenti interessato al procedimento) accede al(la conoscenza del suo coinvolgimento nel) procedimento per effetto della comunicazione d'avvio di cui all'art. 7 della legge 241/90: qui, infatti, la p.a. non potrà utilizzare lo strumento della PEC per trasmettere la comunicazione d'avvio, in quanto il privato non avrà potuto, fino ad allora, dichiarare il proprio indirizzo di PEC in relazione a quel determinato rapporto, in quanto non ancora formalmente individuato quale "soggetto interessato" (in quanto destinatario diretto del procedimento avviato dalla p.a., ovvero perché ad esso interessato ai sensi dell'art. 7)". B Ponti, Diritti di cittadini e imprese, in (a cura di) E. Carloni, Codice dell'amministrazione...op.cit.

30 "Il divario digitale, che è ancora fortemente presente in alcune fasce della popolazione, comporta la necessità di un approccio multicanale, per rendere fruibili i servizi sia dal tradizionale sportello sia da canali a cui è possibile accedere in modalità remota". Pres. Cons. Min., Dir. 27 luglio 2005 sulla qualità dei servizi on line e misurazione della soddisfazione degli utenti.

31 D. Marongiu, La trasmissione del documento informatico: il ruolo della posta elettronica certificata, in Informatica e diritto, fasc. 1-2/2005, p. 141.

32 D. Marongiu, La trasmissione del....op. cit. p. 144.

33 "In base al combinato disposto degli artt. 45 e 47 del Codice dell'amministrazione digitale si dovrebbero ritenere inviati in forma scritta alla P.A. importanti documenti come la dichiarazione dei redditi, i bilanci societari, etc., se trasmessi con la posta elettronica certificata e non dovrebbe essere richiesta l'apposizione della firma digitale o semplice da parte del mittente" (A.Pelosi, Il Codice dell'amministrazione digitale modifica il valore giuridico della posta elettronica certificata, in I contratti n. 3/2007, p. 261.

34 Questa interpretazione peraltro non si concilierebbe con l'avvenuta abrogazione da parte del CAD dell'art. 25, co. 1, d.P.R. n. 445/00, che individuava la firma digitale come l'unico strumento sostitutivo della firma autografa.

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