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Le fasi del procedimento amministrativo: la fase dell'istruzione. In particolare, la documentazione amministrativa - I vizi dell'atto amministrativo informatizzato - L'accertamento d'ufficio, l'acquisizione d'ufficio, la conferenza di servizi.

1) Le fasi del procedimento amministrativo: la fase dell'istruzione. In particolare, la documentazione amministrativa.

Con la comunicazione di avvio del procedimento ha inizio la fase istruttoria dello stesso che, come noto, viene suddivisa in dottrina in due ulteriori fasi: la fase della verificazione ed elaborazione dei fatti e la fase dell'acquisizione degli interessi coinvolti, incentrata sulla ponderazione degli stessi ai fini decisionali. La prima si esplica attraverso l'acquisizione di reperti documentali, lo svolgimento di accertamenti tecnici, la disposizione di ispezioni ed inchieste istruttorie e mira ad individuare la c.d. realtà oggettiva, ossia la realtà dei fatti "non suscettibile di variazione a seguito dell'esercizio di attività di valutazione"¹; la seconda, invece, "scaturisce dalla elaborazione dei fatti compiuta dagli interessati (attraverso memorie, chiarimenti, scritti illustrativi, opposizioni, reclami e, in taluni specifici casi, audizioni) e, quindi, delle singole letture soggettivizzate e parziali degli accadimenti" e "si esplica attraverso l'intervento degli interessati nel procedimento amministrativo"². Non è difficile sostenere, alla luce di questa breve descrizione delle attività ricomprese in tale fase, l'importanza dell'implementazione delle nuove tecnologie per uno svolgimento sempre più efficace, efficiente e trasparente delle stesse.

Più precisamente, con riferimento alla fase istruttoria nel suo complesso, tratteremo due temi legati al suo svolgimento: uno relativo al problema della documentazione; l'altro relativo ai profili di innovazione che hanno interessato alcuni istituti particolarmente rilevanti per la fase in questione, ossia l'accertamento d'ufficio, l'acquisizione d'ufficio, la conferenza dei servizi (istruttoria e decisoria).

In ordine al primo tema da esaminare, occorre subito dire che, pur essendo le nuove modalità di produzione dei documenti ampiamente riconosciute dalla normativa, tuttavia le problematiche relative a questo nuovo tipo di documentazione non appaiono ancora del tutto risolte. Esse sono sia di tipo fisiologico, attinenti cioè alla disciplina sostanziale che regola la materia in questione, sia tipo patologico, relative cioè alle "deviazioni" che possono registrarsi rispetto alla disciplina stessa. Rinviando la trattazione di queste ultime ad un apposito paragrafo, ci limiteremo ora ad avviare alcune prime riflessioni sugli aspetti problematici della disciplina sostanziale della documentazione amministrativa.

Innanzitutto appare necessaria una considerazione preliminare. Bisogna cioè sottolineare che la categoria di documento informatico prodotto dalle pubbliche amministrazioni, disciplinata dall'art. 22 CAD (ex art. 9 d.P.R. 445/00)³ non coincide con quella di documento amministrativo informatico, che in dottrina, sulla base di quanto disposto dall'art. 1 lett.a) e lett.b) TUDA⁴ (che il CAD ha mantenuto in vigore), individua "qualunque oggetto che, interagendo con un elaboratore elettronico collegato ad un video, restituisca all'utente la rappresentazione di un atto di diritto pubblico o di diritto privato, anche interno, formato dalle pubbliche amministrazioni o da terzi, purché utilizzato per fini delle attività amministrative"⁵. Il documento amministrativo informatico, dunque, si distingue dal documento più genericamente prodotto dalle pubbliche amministrazioni per la sua particolare funzionalizzazione, per il fatto cioè di essere preordinato all'utilizzo per fini amministrativi⁶. Una volta appurato che cosa si intenda per documento amministrativo informatico, occorre poi ricordare che ad essere stato oggetto per la prima volta di attenzione da parte del legislatore è stato il c.d. documento informatico in senso lato⁷, ossia il tradizionale documento su supporto cartaceo prodotto però attraverso l'uso di mezzi informatici. Infatti, una prima "tappa importante verso il riconoscimento legislativo del documento amministrativo informatico - scrive un autore - è stata rappresentata dal d.lgs. 39/93 concernente Norme in materia di sistemi informatici automatizzati delle amministrazioni pubbliche"⁸, che ha introdotto il cd. atto amministrativo scritto mediante computer⁹ ed una disciplina particolare per le relative forme di imputazione. Ed è proprio su quest'ultima che si soffermerà la presente analisi.

La disciplina delle forme di imputazione del documento amministrativo informatico rileva per tutti quei documenti amministrativi prodotti su supporto informatico, indipendentemente dalle modalità di produzione del contenuto stesso. Tale contenuto, infatti, può risultare soltanto scritto mediante programma informatico o, invece, scritto ed elaborato mediante programma informatico. Per comprendere meglio queste distinzioni, utili anche per altri profili dell'analisi, si propone la seguente tabella:

Osservando questa tabella, si può comprendere più agevolmente l'esistenza di differenti species riconducibili al genus documento amministrativo informatico. Una prima possibile differenziazione è quella effettuata sulla base del contenuto o del contenente del documento in questione. Se ai problemi di contenuto sarà dedicata attenzione in un apposito paragrafo, cui si rinvia¹¹, in questa sede si evidenzieranno invece le problematiche del documento amministrativo informatico attinenti al contenente, ossia ai requisiti di forma che la legge richiede per questo tipo di atti.

Come anticipato, il primo ad essere stato oggetto di attenzione da parte del legislatore è stato il documento amministrativo informatico in senso lato, ossia, per intenderci, il documento amministrativo tradizionale (perché elaborato da un funzionario pubblico e non da un programma applicativo) scritto però attraverso strumenti informatici. Si tratta cioè di un documento originato su un supporto informatico (file) e successivamente trasferito su supporto cartaceo mediante stampa. Questo passaggio da un supporto ad un altro è apparso quasi sempre necessario nelle pubbliche amministrazioni italiane per una duplice ragione, e, cioè, sia per la particolare fase di transizione che attraversava (e attraversa tuttora) l'amministrazione italiana (transizione che avrebbe dovuto condurre ad una prevalenza dell'amministrazione "digitale" su quella "cartacea", ma che attualmente vede ancora una prevalenza di quella "cartacea"), sia per il fatto che la legge non avesse ancora disciplinato il problema della forme di imputazione di questo tipo di documento, costringendo perciò gli operatori a produrre informaticamente gli atti per poi stamparli e sottoscriverli tradizionalmente.

Ed è su questa situazione che il legislatore interviene. Considerando che la finalità principale della elaborazione del testo del documento mediante computer fosse quella di ridurre i tempi dell'azione amministrativa, questi decide di ricorrere ad "una disciplina che "liberalizza" le formalità di "imputazione" dell'atto (art. 3 D.Lgs. 39/93). In sostituzione della sottoscrizione viene prevista la mera indicazione del responsabile dell'emanazione dell'atto [...]. Questa indicazione del responsabile può avvenire con tutti quei "sistemi" che facilitano la velocizzazione dell'azione amministrativa. In concreto, queste forme di imputazione possono essere rappresentate da sigle, stampigliature personali, timbri, strumenti, fac-simile, numero dello sportello distributore, ecc.. Una disciplina diversa viene prevista, invece, per quei documenti rappresentativi di atti per la cui validità è necessaria la firma autografa. Per questi documenti [...] è prevista una disciplina che assicura (rispetto alle ipotesi precedenti) una maggiore "certezza" nell'imputazione dell'atto al suo autore. [...] Per gli atti amministrativi per la cui validità è prevista la firma autografa l'apposizione della firma è sostituita dall'indicazione a stampa, sul documento prodotto dal sistema automatizzato, del nominativo del responsabile dell'emanazione dell'atto. Questo perché il nome nella sua interezza resta comunque una forma più sicura ed immediata [...] per individuare la persona, la sua individualità ed identità"¹².

Anche se gli orientamenti giurisprudenziali non hanno sempre confermato un'applicabilità piena del citato articolo 3¹³, è indubbio che quest'ultimo avesse introdotto un importante margine di flessibilità nel sistema di identificazione dei documenti amministrativi, flessibilità che, tuttavia, appare venir meno nel momento in cui il legislatore decide, con l'art. 19 D.p.r. 513/97 prima e con l'art. 25 d.P.R. 445/2000 poi, che la firma digitale venga equiparata alla firma autografa. Il CAD, infine, riprendendo questa disciplina, ha riconfermato sostanzialmente tale equivalenza¹⁴, stabilendo, all'art. 24, c. 2, che "L'apposizione di firma digitale integra e sostituisce l'apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere ad ogni fine previsto dalla normativa vigente". Attraverso l'introduzione di un meccanismo unico di sottoscrizione informatica, tutti i documenti amministrativi devono quindi essere sottoscritti con una firma equivalente alla firma autografa. E questo anche in quei casi in cui la legge non aveva fino a quel momento richiesto tale tipo di sottoscrizione, ma si era, per così dire, accontentata di altre forme di imputazione del documento.

A questo punto, però, occorre ricordare due aspetti importanti della disciplina in esame. La prima riguarda il regime differenziato di sottoscrizione che, con l'art. 34, c. 2, CAD¹⁵, la legge ammette quando si tratti di atti a rilevanza esclusivamente interna alla P.A.; il secondo, invece, riguarda l'adattamento delle varie tipologie di firme elettroniche, che vengono ammesse dal nostro ordinamento, con il d.lgs. 10/02 prima e con il CAD poi¹⁶, ai vari tipi di documenti amministrativi, in ragione delle funzioni, del grado e del tipo di certezze che i documenti in questione devono soddisfare.

Se, dunque, queste sono le regole, il problema che pare porsi come più urgente è quello di una corretta individuazione delle corrispondenze tra documento amministrativo informatico e relativa forma di imputazione, stante l'eterogeneità, appunto, di queste ultime. Si tratta di un problema, peraltro, già affrontato in dottrina da parte di chi sostiene che, laddove le norme richiederanno l'apposizione della firma autografa, le pubbliche amministrazioni dovranno ricorrere alla firma "sicura", mentre, in tutti gli altri casi, potranno utilizzare le cd. firme elettroniche "leggere". Più precisamente, l'ipotesi da valutare, si sostiene, è quella secondo cui "In linea, tutti i documenti amministrativi a mera rilevanza interna dovrebbero poter essere sottoscritti tramite firme meno affidabili della firma sicura"¹⁷ (e a fondamento di questa tesi si ricorda proprio il fatto che l'AIPA stessa, per questo tipo di atti, aveva già optato "per procedure di certificazione delle chiavi pubbliche da parte dell'amministrazione più semplificate rispetto alle procedure normalmente esperibili"). Inoltre, sembra confortare tale tesi anche quanto stabilito dall'art. 47, c. 2, CAD, che, nel disciplinare la trasmissione dei documenti attraverso la posta elettronica tra le pubbliche amministrazioni, ritiene valide ai fini del procedimento amministrativo le comunicazioni di cui sia accertata la provenienza, individuando poi una serie di modalità con cui l'accertamento della provenienza può essere assicurato, che ricomprendono la firma digitale, ma non si esauriscono con essa. I documenti amministrativi a rilevanza esterna, invece, andrebbero sottoscritti, presumibilmente, ricorrendo a meccanismi di firma differenziati a seconda della «qualità» dell'atto documentato: quelli rappresentativi di atti dotati del valore probatorio proprio della certezza legale dovrebbero essere sottoscritti tramite firma sicura, mentre per quelli rappresentativi di atti dotati del valore probatorio proprio della mera certezza notiziale dovrebbe essere possibile il ricorso a firme meno affidabili. Inoltre, i documenti amministrativi non dichiarativi, a rilevanza sia esterna che interna, andrebbero sottoscritti ricorrendo a dispositivi di firma meno affidabili della firma sicura, trattandosi di documenti non rappresentativi di dichiarazioni del documentatore ¹⁸.

In conclusione, si osserva, "occorre stabilire a livello normativo una serie di corrispondenze tra sistemi di sottoscrizione utilizzabili e documenti informatici di cui indicare la provenienza ed a cui poter imputare il contenuto delle dichiarazioni rappresentate. [...]. In altre parole, alla forza probatoria massima dell'atto dovrebbe corrispondere la sottoscrizione tramite firma sicura del documento; agli atti dotati di forza probatoria minore corrisponderebbe invece una sottoscrizione del documento meno sicura. Questo criterio dovrebbe essere utilizzato [...] sia per i documenti di diritto privato, sia per i documenti amministrativi.[...] Si tratta di una sfida di estrema complessità che impone il ripensamento della teoria del documento, con particolare attenzione al problema della sua sottoscrizione. L'urgenza della questione è data, da un punto di vista applicativo, dalla necessità di capire come bisogna sottoscrivere cosa"¹⁹.

2) I vizi dell'atto amministrativo informatizzato.

La patologia dell'atto amministrativo informatizzato che si vuole analizzare in questa sede mira a comprendere la misura in cui le peculiarità di questo tipo di documento incidano sulle forme di invalidità tipiche dell'atto amministrativo, e cioè sui vizi di incompetenza, di eccesso di potere e di violazione di legge.

Riprendendo lo schema già utilizzato in precedenza, possiamo individuare una serie di problematiche meritevoli di approfondimento.

Alla luce della presente tabella, le patologie proprie degli atti amministrativi possono distinguersi a seconda che riguardino il contenente, ossia il tipo di supporto utilizzato, o il contenuto degli stessi. In relazione alle patologie attinenti al contenente degli atti amministrativi rilevano i requisiti di forma, della cui disciplina sostanziale ci siamo già occupati nel paragrafo precedente, mentre, per ciò che riguarda le patologie relative al contenuto degli atti in questione (e cioè alle modalità di determinazione del contenuto dell'atto), possiamo distinguere:

A fronte di questa schematizzazione, due sostanzialmente sembrano le tematiche meritevoli di attenzione. La prima è quella relativa ai requisiti di forma degli atti amministrativi, cui sono riconducibili i problemi relativi al contenente dell'atto amministrativo informatico (Casi 1.a e b e 2.a e b), mentre la seconda è quella attinente alla sindacabilità degli atti amministrativi ad elaborazione elettronica (Caso 2).

In ordine al primo tema, occorre subito dire che lo studio delle cause di invalidità degli atti amministrativi informatici per carenza dei requisiti di forma o di sottoscrizione è fortemente condizionata dalla disciplina sostanziale degli stessi requisiti. Abbiamo già sottolineato l'elevata complessità di tale disciplina e la necessità urgente di individuare delle "corrispondenze" tra sistemi di sottoscrizione utilizzabili e tipologie di documenti informatici. Ovviamente tale situazione non agevola l'individuazione delle cause di invalidità di questi atti per carenza dei requisiti di forma; tuttavia, possiamo ugualmente tentare di chiarire quali conseguenze potrebbero derivare dal mancato rispetto delle varie tipologie dei requisiti, ricorrendo anche ad eventuali analogie che possono riscontrarsi tra patologie relative ai documenti cartacei tradizionali e patologie relative ai documenti informatici.

Una prima schematizzazione utile ai nostri fini appare quella tra documenti amministrativi informatici a rilevanza esterna e documenti amministrativi informatici a rilevanza interna. Abbiamo già considerato l'opportunità che i primi, in quanto rappresentativi di atti dotati del valore probatorio proprio della certezza legale, siano sottoscritti tramite firma sicura. In questo caso, pertanto, si potrebbe sostenere che l'eventuale carenza di tale tipo di firma determini un'ipotesi di inesistenza dell'atto, così come avviene in caso di carenza della firma autografa per quei documenti cartacei in relazione ai quali la legge richiede tale requisito di forma. Tuttavia è doveroso segnalare che non vi è unicità di orientamenti nella giurisprudenza sia amministrativa che civile²⁰. Ad una tesi che afferma sostanzialmente il principio dell'inessenzialità ontologica della sottoscrizione ai fini della validità degli atti amministrativi²¹, infatti, se ne contrappone un'altra secondo cui "Costituisce principio generale dell'ordinamento giuridico che gli atti giuridici redatti in forma scritta non si considerano venuti ad esistenza se non recano la sottoscrizione del soggetto che ne è l'autore"²². Se si tiene conto, infine, dell'art. 21-septies, introdotto dalla l. n. 15/2005 nell'articolato della legge 241, che sancisce la nullità del provvedimento amministrativo che manchi degli elementi essenziali, si comprende come saranno determinanti le posizioni della giurisprudenza nel considerare o meno la sottoscrizione come un "elemento essenziale" del provvedimento amministrativo²³.

Nel secondo caso, ossia di documenti amministrativi a rilevanza interna si dovrebbe sostenere, invece, la tesi della mera irregolarità laddove sia possibile comunque individuare la fonte di provenienza. E così sarebbe ragionevole pensare anche per i documenti amministrativi rappresentativi di atti dotati del valore probatorio proprio della mera certezza notiziale (per la cui sottoscrizione, ricordiamo, si è ipotizzato il ricorso a firme meno affidabili) e per quelli non dichiarativi, sia a rilevanza esterna, che a rilevanza interna (che andrebbero sottoscritti ricorrendo a dispositivi di firma meno affidabili della firma sicura, trattandosi di documenti non rappresentativi di dichiarazioni del documentatore).

In realtà, però, il discorso potrebbe essere più complesso. Una schematizzazione come quella suindicata renderebbe sicuramente più semplice l'individuazione dei requisiti formali di un documento amministrativo informatico e, di conseguenza, delle relative deviazioni che da essi possono registrarsi. Tuttavia, le disposizioni del codice non danno luogo a interpretazioni univoche. Se da una parte, infatti, il codice stabilisce che, ai fini della sottoscrizione, ove prevista, di documenti informatici di rilevanza esterna, le pubbliche amministrazioni debbano ricorrere alla firma digitale o firma forte (art. 34, c. 1, CAD), è altrettanto vero che dall'altra viene fissato come principio generale la necessità che ogni documento informatico delle pubbliche amministrazioni contenga quantomeno un'indicazione di provenienza del documento stesso (art. 22, c. 2, CAD). Due allora sono le strade che sembrano potersi intraprendere. La prima è quella di considerare la disciplina contenuta nell'art. 34, c. 1, speciale rispetto a quella, generale, contenuta nell'art. 22, c. 2, e, dunque, prevalente in forza, appunto, della sua specialità. La seconda, invece, è quella di ritenere come disciplina prevalente, perché di principio, quanto stabilito dall'art. 22 citato, e considerare come possibili requisiti aggiuntivi, quelli previsti da altri articoli del codice, quali gli artt. 34, c. 1, 45 e 47. Secondo quest'ultima impostazione, infatti, ciò che andrebbe sempre e comunque garantita è la possibilità di individuare la provenienza dell'atto. Una volta garantita questa possibilità, potrebbe essere considerata indifferente la modalità con cui si è raggiunto lo scopo. Ciò soprattutto se si tiene conto che il codice sembra accogliere una serie di modalità di sottoscrizione da graduare secondo lo scopo, richiedendo una firma sicura per gli atti a rilevanza esterna o ammettendo come comunicazioni valide (che soddisfano cioè il requisito della forma scritta) tutti quei documenti trasmessi con strumenti idonei ad accertarne la fonte di provenienza (artt. 45 e 47 ²⁴). Non sarebbe, perciò, così improponibile sostenere la validità formale di un atto, per esempio, a rilevanza esterna, che, pur non essendo sottoscritto con firma digitale, garantirebbe comunque l'individuazione della sua fonte di provenienza attraverso quelle modalità indicate dal codice stesso, quali per esempio il protocollo informatizzato o i sistemi di posta elettronica certificata (art. 47). D'altronde, anche la mutevolezza degli orientamenti giurisprudenziali in materia, sottolineata poc'anzi, potrebbe aprire la strada ad un orientamento di questo genere²⁵.

Infine, rimane da affrontare il tema della sindacabilità degli atti amministrativi ad elaborazione elettronica (Caso 2), e ciò tenendo conto del fatto che anche l'attività automatizzata delle pubbliche amministrazioni è suscettibile di sindacato da parte del giudice amministrativo. Le censure che possono ipotizzarsi possono essere suddivise in tre tipologie. Una prima tipologia è quella cui ricondurre le ipotesi di inadeguatezza degli strumenti automatizzati a valutare le concrete esigenze sottese all'azione amministrativa. In altre parole, tutte le volte in cui l'attività amministrativa richieda lo svolgersi di processi logici complessi e, dunque, risulti non suscettibile di automatizzazione, la giurisprudenza ha ammesso il sindacato per illogicità o irrazionalità manifesta delle scelte operate dall'amministrazione a favore delle procedure automatizzate, scelte che altrimenti, in quanto afferenti al merito, non sarebbero state in linea di principio sindacabili²⁶. Un'altra tipologia di censure è quella afferente alle ipotesi di malfunzionamento della macchina che incidono sulla legittimità dell'atto. Tale tipo di sindacato richiederà di individuare con precisione gli errori dell'elaboratore, l'incidenza di questi ultimi sugli atti amministrativi e, di riflesso, sulle posizioni soggettive dei destinatari degli atti in questione. Il Consiglio di Stato ha affermato, infatti, che il giudice amministrativo non può estendere l'esame della legittimità di una procedura concorsuale all'opportunità delle scelte discrezionali o alla valutazione tecnica degli strumenti operativi adoperati (elaborazione elettronica dei dati e idoneità di tale sistema alla selezione dei candidati) senza che sia stata mossa alcuna censura o sia stata fornita alcuna prova sull'uso erroneo del programma informatico e, per di più, senza il supporto di consulenti esperti²⁷.

Infine, si potranno impugnare quei provvedimenti che risultano viziati da errori di immissione dati nel sistema automatizzato. L'attività di immissione dei dati risulta essere, vista la notevole rigidità dei sistemi informatizzati, un'attività richiedente particolare attenzione e cautela.

Dopo aver indicato, seppur sommariamente, le possibili censure degli atti amministrativi automatizzati, ciò che appare interessante approfondire è l'adattabilità dei tradizionali vizi di legittimità a questa particolare tipologia di atti amministrativi. Se il vizio di incompetenza non presenta particolari problematiche, in quanto anche questa tipologia di atti sarà imputabile ad un'autorità amministrativa, la cui eventuale incompetenza determinerà l'illegittimità dello stesso, non altrettanto si può dire per l'eccesso di potere e la violazione di legge.

Per quanto riguarda l'eccesso di potere, la sua applicabilità agli atti amministrativi automatizzati risulta difficilmente ipotizzabile. Tale vizio, infatti, attenendo al cattivo uso della discrezionalità amministrativa, mal si presta ad essere attribuito ad atti che, per loro stessa natura, sono frutto di procedure automatizzate in cui gli spazi di discrezionalità sono estremamente ridotti, se non addirittura inesistenti. Fino ad oggi, infatti, i provvedimenti amministrativi che sono stati automatizzati risultano per lo più frutto di procedimenti vincolati (è il caso, per esempio, delle prove concorsuali che non richiedono particolari valutazioni discrezionali)²⁸. In relazione ad essi, però, occorre ricordare l'esistenza di alcuni limitati casi in cui la giurisprudenza amministrativa, in presenza di illegittimità derivanti da inesattezze delle informazioni fornite alla macchina, ha ammesso il ricorso per eccesso di potere, utilizzando le figure sintomatiche del difetto d'istruttoria²⁹, dell'errore di fatto e del travisamento dei presupposti³⁰. Infine, se appaiono di difficile verificazione ipotesi di disparità di trattamento, contraddittorietà, irrazionalità ed illogicità, sembra potersi ritenere probabile, invece, il caso di atti amministrativi informatici viziati per violazione dell'autolimite. "Nel momento della predisposizione del programma in base al quale l'elaboratore provvederà a determinare il contenuto degli atti, l'autorità amministrativa indica precisi criteri (poi tradotti in linguaggio macchina) in base ai quali l'elaboratore dovrà procedere. Il non rispetto di tali criteri, quale che ne sia la causa, invalida l'atto adottato sotto il profilo della violazione dell'autolimite"³¹.

Per quanto attiene alla violazione di legge, infine, si tratta di un vizio sicuramente configurabile per il tipo di atti in questione; tuttavia, in questa sede, sembra interessante fare un accenno a quei casi, per il momento poco esplorati, in cui il vizio si configura per violazione di tutte quelle disposizioni di legge che oggi sembrano imporre alle pubbliche amministrazioni l'adozione di una serie di obblighi legati all'utilizzo delle nuove tecnologie e strumentali ad una corretta instaurazione ed un efficace svolgimento del procedimento amministrativo. Anche laddove l'accertamento di tali vizi non conduca all'annullamento dell'atto amministrativo, esso potrebbe comunque costituire un presupposto valido per il riconoscimento di un diritto al risarcimento danni in capo all'utente. Tutte le volte in cui la legge, infatti, ponendo degli obblighi procedimentali nei confronti della P.A., sembri anche configurare dei corrispondenti diritti soggettivi in capo all'utente, non sarà irragionevole ammettere una risarcibilità dei danni derivanti a quest'ultimo da un'attività provvedimentale illegittima³².

3) L'accertamento d'ufficio, l'acquisizione d'ufficio, la conferenza di servizi.

Come anticipato, ci occuperemo ora delle innovazioni che hanno interessato alcuni istituti particolarmente importanti per la fase istruttoria del procedimento amministrativo. Uno di questi è l'accertamento d'ufficio, ossia un tipo di accertamento amministrativo che si distingue per il suo carattere di strumentalità rispetto al procedimento amministrativo³³, e che, nelle intenzioni del legislatore, è un istituto destinato a rappresentare una modalità privilegiata di circolazione giuridica delle certezze pubbliche³⁴. Se fino ad ora l'attività di accertamento ha fatto ricorso alle tradizionali modalità cartacee, l'utilizzo delle ICT ha reso possibile attivare nuove modalità, in particolare l'accertamento d'ufficio per via telematica e l'acquisizione di ufficio (sempre per via telematica). La differenza fondamentale che corre tra le due modalità sta nel fatto che solo nel primo caso vi è un vero e proprio scambio documentale tra amministrazioni, risolvendosi, invece, nel secondo caso l'accertamento nella "mera visualizzazione, da parte dell'operatore dell'amministrazione procedente all'acquisizione, delle informazioni e dei dati necessari mediante accesso diretto (per via telematica) alle basi documentali dell'amministrazione depositaria dei documenti in cui sono contenute le informazioni e i dati medesimi"³⁵.

In realtà, il legislatore non sembra distinguere con chiarezza le due modalità appena descritte, disciplinando sotto il nome di accertamento d'ufficio la modalità che invece realizza l'acquisizione d'ufficio per via telematica. La disciplina cui bisogna far riferimento è quella contenuta nell'art. 43 TUDA, disposizione che il CAD ha lasciato in vigore. Il fatto che nell'articolo citato si faccia espresso riferimento all'"accesso diretto" e che si consideri non necessario il rilascio e l'acquisizione di una documentazione che certifichi le informazioni acquisite in via diretta, essendo sufficiente che la relativa fonte di provenienza sia accertata con "qualunque mezzo idoneo", conferma come il legislatore abbia voluto disciplinare in questa sede l'istituto dell'acquisizione d'ufficio³⁶, anziché quello dell'accertamento di ufficio. A completare la disciplina dell'acquisizione d'ufficio interviene poi l'art. 22, c. 5, della l. 241 del 1990 (disposizione introdotta dalla l. 15 del 2005), ai sensi del quale "L'acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella previsione dell'articolo 43, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica, 28 dicembre 2000, n. 445, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale",

Dunque, alla luce di questa disciplina, l'acquisizione d'ufficio dovrebbe diventare, nelle intenzioni del legislatore, la modalità privilegiata di acquisizione dei dati necessari ad ogni amministrazione per svolgere i propri compiti istituzionali, e questo per ovvie ragioni di celerità ed efficienza. Infatti, se nei casi di accertamento di atti autocertificati, le amministrazioni sono obbligate a ricorrere a tale modalità (art. 43 TUDA), negli altri casi si prevede comunque che vi sia una leale cooperazione istituzionale tra amministrazioni al fine di favorirne il suo utilizzo.

Tuttavia, occorre fare qualche precisazione sull'ambito di applicazione dell'obbligo derivante dall'art. 43 citato. In dottrina vi è infatti chi ritiene che tale obbligo possa farsi valere solo nei confronti delle amministrazioni statali, in quanto "il d.P.R. n. 445/2000 non pare, oramai, poter essere fonte idonea a determinare principi di svolgimento dell'attività amministrativa di regioni ed enti locali [...], poiché l'acquisizione di documenti amministrativi per il controllo delle autocertificazioni disciplinato dal citato art. 43, c. 2, del d.P.R. n. 445/2000 non sembra poter esser ricondotto a competenze statali esclusive"³⁷. Tale obbligo, uscito dalla porta, potrebbe però rientrare dalla finestra grazie alle previsioni contenute nell'art. 50 CAD, che disciplina la disponibilità dei dati delle pubbliche amministrazioni, e che, trovando nell'art. 117, c. 2, lett.r) Cost. (relativo al coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale), il suo fondamento, trova piena applicazione (anche dunque nei confronti delle amministrazioni territoriali) in quanto esercizio di una competenza esclusiva statale³⁸. Il rinvio operato all'art. 43, c. 4, da parte dell'art. 50 CAD, ripristina dunque l'obbligo in questione, pur prevedendo la possibilità per la pubblica amministrazione che fornisce i dati di prevedere "eventuali costi eccezionali"³⁹.

Come già delineato in dottrina⁴⁰, dunque, si dovrebbe poter concludere che mentre l'istituto dell'acquisizione d'ufficio ex art. 43 TUDA debba essere utilizzato nei casi di accertamento di stati, qualità e dati che risultano elencati nell'art. 46 TUDA, quello dell'accertamento d'ufficio debba considerarsi obbligatorio nelle sole ipotesi di obbligo per le pubbliche amministrazioni di acquisire della documentazione (cartacea o informatica) da parte dell'amministrazione procedente.

Una volta precisato l'ambito di operatività dell'acquisizione d'ufficio, l'interrogativo che bisogna porsi riguarda il grado di certezza giuridica che questa modalità è in grado di soddisfare. Se, come abbiamo visto, l'acquisizione, non necessitando necessariamente di forme di documentazione durevoli, si può risolvere in una mera visualizzazione di informazioni e di dati, ci si deve chiedere se l'apprensione di informazioni e dati mediante tale modalità possa essere considerata come un vero e proprio atto amministrativo di accertamento. La questione, come già è stato fatto notare, "oltre ad avere rilevanza teorica, è praticamente importante riverberandosi sul regime dell'impugnativa dell'attività di acquisizione, sul valore probatorio di informazioni e di dati la cui acquisizione potrebbe non avere avuto esternazione documentale alcuna (mera visualizzazione), sui mezzi di verificazione giudiziale e/o amministrativa utilizzabili, ecc."⁴¹.

Similmente a quanto avviene nel resto del procedimento, ed alla luce del quadro normativo così delineato, nonché dei risvolti "pratici" legati all'utilizzo dell'accertamento/acquisizione d'ufficio, si dovrebbe perciò cogliere ancor di più l'importantissimo ruolo del responsabile del procedimento, chiamato ad una ponderazione dell'utilizzo dei mezzi e ad una selezione delle tecniche documentarie tali da garantire in ogni momento la capacità di dare conto delle scelte amministrative effettuate.

Concludendo ora l'analisi relativa agli istituti rilevanti nell'ambito della fase istruttoria, ci soffermeremo sull'istituto della conferenza di servizi. Ricordiamo innanzitutto che ad essa sono in realtà riconducibili due tipologie differenti: la conferenza di servizi istruttoria, disciplinata dall'art. 14, c. 1, l. 241/1999, e la conferenza di servizi decisoria disciplinata dal c. 2 dell'articolo appena citato. Nonostante le differenze di regime e le novità apportate a questo istituto dalla legge 15 del 2005⁴², il profilo attinente all'informatizzazione delle modalità con cui si può svolgere questa particolare forma di concertazione tra pubbliche amministrazioni sembra potersi affrontare con riferimento ad entrambe le tipologie citate. Ed infatti ad entrambe può essere riferito il c. 5 bis dell'art. 14 secondo cui "Previo accordo tra le amministrazioni coinvolte, la conferenza dei servizi è convocata e svolta avvalendosi degli strumenti informatici disponibili, secondo i tempi e le modalità stabiliti dalle medesime amministrazioni". Dunque, la legge, attraverso l'introduzione di questo apposito comma, consente lo svolgimento di questa particolare modalità di interazione tra pubbliche amministrazioni anche attraverso le ICT. Se analizziamo l'iter procedurale di una qualsiasi conferenza di servizi possiamo facilmente individuare quelle attività comuni che si prestano ad essere informatizzate, ossia la trasmissione di comunicazioni (tra cui l'atto di convocazione), l'acquisizione di documentazione e la riunione della conferenza. Se per quanto riguarda le attività di comunicazione e di acquisizione documentaria possiamo rinviare a quanto già trattato in precedenza, non rilevandosi per questo istituto delle problematiche diverse da quelle già individuate, merita in questa sede soffermarsi brevemente sulle modalità di svolgimento della riunione di una conferenza dei servizi che si avvalga delle tecnologie informatiche e telematiche. Due sembrano, in particolare, le soluzioni proponibili, quella del forum on line e quella della videoconferenza, che si differenziano per il fatto che solo nel secondo caso, e non anche nel primo, sia presente un collegamento audio - video tra i vari partecipanti alla conferenza. Entrambe le soluzioni appaiono applicabili all'iter procedurale in esame. In questi casi, è interessante capire quale possa essere concretamente il ruolo del responsabile del procedimento dell'amministrazione procedente che, come sappiamo, ha, nell'ambito della conferenza, il potere di condurre, indirizzare e concludere la conferenza. Sicuramente ad egli spetta (anche dietro impulso delle amministrazioni diverse da quelle di appartenenza) ricercare l'accordo tra le amministrazioni coinvolte al fine di utilizzare gli strumenti informatici per lo svolgimento della conferenza. Pur non precisandosi nulla da parte della legge in ordine al contenuto di un tale accordo, è facile immaginare che attraverso esso il responsabile del procedimento possa sia limitarsi ad ottenere un reciproco impegno da parte delle amministrazioni nel garantire l'utilizzo e l'efficacia dei mezzi da utilizzarsi, sia di regolamentare ulteriormente le modalità di svolgimento della conferenza, individuando compiti e responsabilità di ciascun interveniente. Una volta raggiunto l'accordo, la conferenza può dunque essere convocata. Tuttavia, sembra potersi affermare che la validità della convocazione per via telematica o informatica possa prescindere dall'accordo ex art. 14, c. 5. bis, stabilendo il c. 2 dell'art. 14-ter che essa possa pervenire alle amministrazioni interessate "anche per via telematica o informatica" e, dunque, anche in assenza di accordo. Del resto, la convocazione non è che una comunicazione tra pubbliche amministrazioni, e come tale, per essere valida, deve limitarsi a rispettare i requisiti che la normativa vigente richiede a questo proposito.

Sia che si faccia ricorso al forum on line, sia che si faccia ricorso alla videoconferenza, in entrambi i casi presupposto indispensabile per garantire l'efficacia di questi strumenti è senza dubbio il collegamento telematico e la corretta conduzione della riunione da parte del responsabile del procedimento. A questo proposito, appaiono interessanti le considerazioni svolte in dottrina in tema di applicabilità dello strumento della videoconferenza all'assemblea delle società di capitali. Nonostante le perplessità ancora esistenti su questa possibilità di applicazione e la diversità di contesto analizzata (le società per azioni, da una parte, e le pubbliche amministrazioni, dall'altra), appare comunque utile soffermarsi su quanto affermato da chi ammette questa possibilità in relazione alle modalità di svolgimento e ad i mezzi tecnici da utilizzare per il collegamento tra i vari luoghi in cui si svolge l'assemblea. "E' compito del presidente assicurare l'efficacia dei mezzi telematici utilizzati e, correlativamente, è compito del verbalizzante attestarne la utilizzazione per la durata dell'assemblea. Infatti, l'esistenza del collegamento costituisce condizione essenziale per la valida costituzione dell'assemblea [...]. A tal fine, oltre alla documentazione tecnica circa l'avvio e la persistenza del collegamento (documentazione da conservare agli atti della società, come avviene attualmente per il foglio di presenza dei soci intervenuti), è necessario costituire uffici di presidenza in ciascuno dei luoghi diversi da quello in cui si trova il presidente ed il verbalizzante, in modo che ogni incaricato segnali tempestivamente al presidente ogni eventuale disfunzione ed il corretto svolgimento della riunione in sede locale. Trattandosi di aspetti nuovi della pratica societaria, sembra opportuno che il verbale dell'assemblea in videoconferenza sia analitico, per dar conto in modo compiuto circa lo svolgimento dei lavori assembleari. Peraltro, gli strumenti tecnici utilizzati per la videoconferenza agevolano la conservazione degli avvenimenti assembleari, aprendo nuove prospettive per la documentazione societaria, nonché ponendo le basi per una forma "telematica" delle stesse assemblee"⁴³. Non sembra difficile contestualizzare queste considerazioni anche in un ambito pubblico. Le funzioni ascritte al presidente sembrano infatti riferibili anche al responsabile del procedimento, che si troverebbe a dirigere i responsabili delle altre amministrazioni partecipanti con modalità che possono paragonarsi a quelle sopra descritte. Inoltre, interessanti anche per il settore pubblico sembrano gli scenari che si prospettano in ordine alle modalità documentarie, che potrebbero basarsi non più, o comunque non soltanto, sul tradizionale documento amministrativo (quello, per intenderci, che si avvale del linguaggio scritto su supporto cartaceo o informatico), ma su un "documento-video", capace di dar conto nel modo più trasparente possibile del reale svolgimento della conferenza e delle ragioni che hanno portato alla determinazione finale⁴⁴. Ciò d'altra parte potrebbe rappresentare anche una soluzione ai problemi di certezza giuridica che avevamo rilevato esaminando l'istituto dell'acquisizione d'ufficio.

L'applicabilità di una tale modalità appare, infine, di estrema rilevanza soprattutto per il modello di conferenza di servizi scaturente dalla riforma operata dalla legge 15 del 2005, che, nel caso della conferenza decisoria, "consente all'amministrazione procedente di adottare una determinazione di conclusione del procedimento anche a fronte di dissensi emersi in conferenza, ma solo sulla base di una motivazione congrua, che valuti adeguatamente le risultanze della conferenza e tenga conto delle posizioni prevalenti - non in senso puramente numerico, dunque, ma con riferimento al potere che ciascuna amministrazione avrebbe di determinarne l'esito - espresse in quella sede". Al responsabile del procedimento dell'amministrazione procedente sarebbe, in conclusione, offerto uno strumento valido per una corretta conduzione della conferenza dei servizi⁴⁵, e, soprattutto, per una esauriente "motivazione" della decisione cui la conferenza ha condotto.

1 A.Sandulli, Il procedimento in Trattato di Diritto amministrativo a cura di S.Cassese, Giuffrè Editore, Milano, II Ed., 2003, p. 1125.

2 A. Sandulli, Il procedimento, in S.Cassese (a cura di), Trattato...op. cit., p. 1126.

3 In base al citato articolo, ad essa sono da ricondurre "gli atti formati con strumenti informatici, i dati e i documenti informatici delle pubbliche amministrazioni costituiscono informazione primaria ed originale da cui è possibile effettuare, su diversi tipi di supporto, riproduzioni e copie per gli usi consentiti dalla legge".

4 Secondo le lettere dell'articolo citato, per documento amministrativo si intende "ogni rappresentazione, comunque formata, del contenuto di atti, anche interni, delle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa", mentre per documento informatico "la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti".

5In questa categoria Masucci fa rientrare i documenti informatici rappresentativi del contenuto di provvedimenti amministrativi, di atti amministrativi cd. strumentali, di atti interni della p.a., di atti di diritto privato della p.a. finalizzati alla cura di interessi amministrativi, di atti di diritto privato adottati dagli enti pubblici economici e dai gestori di pubblici servizi che ineriscano alla gestione di interessi pubblici, di atti di soggetti privati compiuti per finalità amministrative. Masucci A., Il documento amministrativo informatico, in Arena G., Bombardelli M., Guerra M.P., Masucci A., La documentazione amministrativa, Rimini, Maggioli, 2001, p.184-189

6 Tale distinzione, che a prima vista potrebbe sembrare superflua, è invece utilissima per quelle analisi volte a catalogare tutti i documenti in possesso delle amministrazioni ed a definirne i vari regimi giuridici cui essi possono essere sottoposti. Ciò, per esempio, potrebbe fornire una soluzione al problema della commercializzazione delle informazioni pubbliche. Anche se nel nostro ordinamento si tratta di un tema ancora scarsamente esplorato, in altre parti d'Europa esso è stato già affrontato. In Francia , per esempio, "si è già da tempo assestata una chiara distinzione delle informazioni pubbliche in funzione del valore che assumono in virtù dell'apporto dell'attività amministrativa. Le informazioni pubbliche sono classificate in dati pubblici, dati di base, dati grezzi e dati arricchiti a seconda del tipo di attività amministrativa nell'ambito della quale sono acquisiti, prodotti o conservati. Tale classificazione diventa poi funzionale all'individuazione del regime di diffusione, messa a disposizione o accesso a richiesta cui sono assoggettati" (V.Ambriola, F.Martini, Gestione e fruibilità del patrimonio informativo pubblico, in Dir. informaz. e informatica, 2002, fasc. 4-5, p. 874).

7 Tale documento viene distinto in dottrina dal documento amministrativo informatico in senso stretto, ossia dal documento scritto e rappresentato informaticamente. Si noti che in questa definizione non rilevano le modalità di produzione del contenuto del documento, e cioè se esso sia stato semplicemente scritto mediante strumenti informatici o sia stato, oltre che scritto, anche elaborato mediante essi.

8 A.Masucci, Il documento amministrativo informatico, in G.Arena, M.Bombardelli, M.P. Guerra, A.Masucci, La documentazione...op.cit.,p. 201, 202.

9 Riconducile, come vedremo, al Caso 1 della tabella.

10 In relazione al contenuto questa distinzione corrisponde a quella tra atto amministrativo su supporto elettronico ed atto amministrativo ad elaborazione elettronica delineata in A. G. Orofino, La patologia dell'atto amministrativo elettronico: sindacato giurisdizionale e strumenti di tutela, in Il Foro amm. C.d.S., Vol.1, 2002, fasc. 9, p. 2256. Mentre il primo non è altro che un atto amministrativo tradizionale (determinato cioè nel suo contenuto da un pubblico funzionario) documentato con forme "elettroniche", il secondo invece è un atto amministrativo caratterizzato non soltanto da una forma elettronica, ma anche da un contenuto "elettronico", elaborato cioè da un programma informatico. A queste due tipologie (che non sono tra loro incompatibili e che potrebbero essere anzi complementari), quindi, corrisponderanno patologie diverse.

11 Si tratta del § 7, in cui si affronta l'applicabilità dei tradizionali vizi di legittimità degli atti amministrativi a questa particolare tipologia.

12 A.Masucci, Il documento amministrativo...op.cit., p.202, 203.

13 Su questo punto si rinvia al § 7.

14 Il CAD, pur prevedendo un regime probatorio parzialmente diverso da quello previsto per il documento sottoscritto con la tradizionale firma autografa, sostanzialmente stabilisce detta equivalenza. Ai sensi dell'art. 21, c. 2, infatti, "Il documento informatico, sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica qualificata, ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del codice civile. L'utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che sia data prova contraria".

15 Ai sensi dell'articolo citato "Per la formazione, gestione e sottoscrizione di documenti informatici aventi rilevanza esclusivamente interna ciascuna amministrazione può adottare, nella propria autonomia organizzativa, regole diverse da quelle contenute nelle regole tecniche di cui all'articolo 71" (così come modificato dal decreto legislativo 4 aprile 2006, n. 159 recante "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell'amministrazione digitale). Tale disciplina ha una serie di antecedenti storici: l'art. 29 del D.p.r. 445/2000 (all'origine art. 17 del D.p.r. 513/97), gli artt.16.1 e 62 dell'allegato tecnico al D.p.c.m. 8 febbraio 1999, che determinano il primo le modalità di presentazione della domanda di iscrizione nell'elenco pubblico dei certificatori, il secondo le regole tecniche per la certificazione da parte delle pubbliche amministrazioni, e la circ. AIPA del 16 febbraio 2001 (n. AIPA/CR 27), che, per soddisfare esigenze di semplificazione in linea con le scelte di riforma amministrativa, ha previsto, per la sottoscrizione dei documenti informatici di rilevanza interna, la possibilità per le Pubbliche Amministrazioni di rilasciare ai propri organi ed uffici firme elettroniche certificate secondo regole diverse da quelle di cui al D.p.c.m. 8 febbraio 1999. "La deroga alle regole tecniche [...] è motivata dalla circostanza che la verifica dell'autenticità ed integrità del documento informatico può avvenire attraverso il solo riscontro interno, grazie al processo di certificazione operato da ogni singola amministrazione". Inoltre, la circolare citata prevede anche la possibilità per le pubbliche amministrazioni di utilizzare, in base a scelte organizzative autonome, strumenti di identificazione ed autenticazione, "intesi come meccanismi di verifica della reale identità dell'utente", che "possono essere implementati e gestiti per garantire l'accesso a sistemi o per la produzione di documentazione che non necessiti della sottoscrizione". Si prevede, così, un regime parzialmente differenziato per le P.A., che viene poi sostanzialmente confermato dal regolamento emanato ai sensi dell'art. 13 del D.Lgs.n. 10/2002, decreto che introduce nel TUDA l'art. 29 quinquies, rubricato "Norme particolari per le pubbliche amministrazioni e per altri soggetti qualificati" ed ora espressamente abrogato dal CAD.

16 Senza riprendere la complessa evoluzione normativa e l'ampio dibattito dottrinale in tema di firme elettroniche, basti qui ricordare che le tipologie di firme previste attualmente sono quelle disciplinate dall'art. 1, co. 1, lett. q) (firma elettronica), lett, r) (firma elettronica qualificata) e lett. s) (firma digitale) del CAD.

17 G.Cammarota, Nuove regole in tema di sottoscrizione...op.cit., pag.119

18 "Rispetto ai documenti non dichiarativi, infatti, pur essendo rilevante l'indicazione della provenienza, non è comunque richiesto il ricorso ad un meccanismo di sottoscrizione, quale la firma sicura, che renda giuridicamente associabile al documentatore il contenuto delle dichiarazioni che trovano rappresentazione nel documento". G.Cammarota, Nuove regole in tema di sottoscrizione del documento informatico: il decreto legislativo n. 10/2002 di recepimento della direttiva 1999/93/CE relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche",in Riv. Trim. Sc. amm., 2002, pag.119

19 G.Cammarota, Nuove regole in tema di sottoscrizione...op.cit., pag.119.

20 Per una rassegna della giurisprudenza in materia vedasi A.G. Orofino, La patologia dell'atto amministrativo elettronico: sindacato giurisdizionale e strumenti di tutela, in Foro amm. C.d.S., vol. 1, 2002, fasc. 9.

21 Tale tesi è sostenuta soprattutto nei casi in cui vi siano altri elementi dell'atto idonei ad accertare in maniera sicura la fonte di provenienza (Cons. Stato, Sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2325), anche se poi, con riferimento alla categoria dei provvedimenti amministrativi, caratterizzati da un contenuto altamente discrezionale, si è ritenuto comunque necessaria, a pena di invalidità, l'apposizione della sottoscrizione (Comm. Trib. Prov. Bari, 23 marzo 2004, n. 20).

22 TAR Abruzzo, L'Aquila, 13 febbraio 1998, n. 423 in I TAR, 1998, 1, p. 1451.

23 Anche se non mancano decisioni in cui si afferma che "La sottoscrizione del provvedimento amministrativo costituisce un elemento essenziale per attestarne l'effettiva riferibilità alla pubblica amministrazione emanante", per cui "l'omissione di ogni sottoscrizione impedisce la configurazione dell'atto come provvedimento amministrativo" (TAR Lombardia, Milano, 22 marzo 1996, n. 351, in I TAR, 1996, 1, p. 1829; TAR Liguria, Genova, Sez. II, 7 febbraio 2007, n. 169), come già sottolineato, manca ancora un orientamento univoco in tal senso.

24 Per completezza si riportano i due articoli citati. L'art. 45, c. 1, stabilisce che " I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale"; mentre l'art. 47, cc. 1 e 2, stabilisce che "Le comunicazioni di documenti tra le pubbliche amministrazioni avvengono di norma mediante l'utilizzo della posta elettronica; esse sono valide ai fini del procedimento amministrativo una volta che ne sia verificata la provenienza. Ai fini della verifica della provenienza le comunicazioni sono valide se:

a) sono sottoscritte con firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata;

b) ovvero sono dotate di protocollo informatizzato;

c) ovvero se è comunque possibile accertarne altrimenti la provenienza, secondo quanto previsto dalla normativa vigente o dalle regole tecniche di cui all'articolo 71;

d) ovvero se trasmesse attraverso sistemi di posta elettronica certificata di cui al decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68.

25 A conferma di ciò possono riprendersi le considerazioni di coloro che, commentando una decisione del TAR Sardegna (25 marzo 2005, n. 555) che afferma la validità giuridica del fax per le comunicazioni tra p.a. e utenti , ritengono che dall'interpretazione data dal giudice amministrativo potrebbe desumersi anche il riconoscimento della comunicazione via e-mail come sicuro e valido mezzo di comunicazione (M. Lucca, Nuovo procedimento amministrativo, p iena validità alla comunicazione informatica, disponibile su www.comuni.it).

26 Si possono citare a tal proposito i casi delle prove concorsuali svolte mediante procedure informatizzate dichiarate illegittime dal giudice amministrativo per illogicità o irrazionalità manifesta perché necessitanti di valutazioni discrezionali non suscettibili di automazione (in tal senso TAR Sicilia, Palermo, 30 aprile 1996, n. 468, in Foro amm., 1996, p. 3482) o perché caratterizzate da domande e risposte incomplete (TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 24 maggio 2007, n. 4796).

27 Cons. Stato, Sez. VI, 07 maggio 2001, n. 2531

28 Se, in linea di massima, in dottrina si ritiene che l'attività amministrativa discrezionale non sia suscettibile di essere automatizzata, in quanto il ragionamento giuridico difficilmente potrebbe essere compatibile "con il paradigma logico dell'intelligenza artificiale, soprattutto con riferimento all'attività di interpretazione normativa e di sussunzione della fattispecie concreta in quella astrattamente prevista dalla norma applicabile", non mancano tuttavia coloro che, pur confermando "la diffusa opinione secondo la quale le applicazioni giuridiche dell'intelligenza artificiale non possono sostituire il giurista", sostengono la possibilità di "ricostruire uno schema concettuale di "ragionamento giuridico" alternativo, ed ausiliario, rispetto a quello del giurista". G. Terracciano, L'applicazione in campo giuridico delle rete neurali artificiali. Il programma "GIURINET", in I tribunali amministrativi regionali, 1998, fasc. 12, pt. 2,, p. 498, 508. Si veda ancora sull'argomento V. Buscema, Discrezionalità amministrativa e reti neurali artificiali, in Il foro amm. C.d.S., 2003, fasc. 7-8, p. 620-625.

29 In tal senso Cons. St., sez. VI, 23 settembre 1998, n. 1283, in Cons. St., 1998, 1, p. 1368; Id., sez. VI, 28 gennaio 2000, n. 415, in Foro amm., 2000, p. 134.

30 Cons. St., sez. VI, 24 ottobre 2000, n. 5682...op. cit..

31 A.G. Orofino, La patologia dell'atto amministrativo elettronico...op.cit., p. 2209, 2210, al quale si rinvia per l'approfondimento di tali temi.

32 Per completezza della trattazione, occorre menzionare un'ulteriore problematica connessa alla sindacabilità degli atti amministrativi informatici, ossia la natura e l'eventuale impugnabilità dell'atto-software, per il cui approfondimento si rinvia a A. G. Orofino, La patologia dell'atto amministrativo elettronico: sindacato giurisdizionale...op. cit., pp. 2272 ss; U. Fantigrossi, Automazione e pubblica amministrazione, Il Mulino, 1993; A. Usai, Le prospettive di automazione delle decisioni amministrative in un sistema di teleamministrazione, in Dir. inf., 1993, p. 164 ss; A. Masucci, L'atto amministrativo informatico, in Enc. Dir., I agg., Milano, 1997, p. 224.

33 Per un maggior approfondimento su tale istituto si rinvia a Cammarota, Circolazione cartacea e circolazione telematica delle certezze pubbliche. Accertamento d'ufficio ed acquisizione d'ufficio, in Foro amm. T.A.R., 2004, p. 3527-3550.

34 L'istituto in questione consente di procedere a due tipi di accertamenti a seconda che l'attività di rimozione dell'incertezza riguardi qualificazioni giuridiche previamente definite (accertamento proprio) o non previamente definite di persone, di cose, di rapporti, etc. (accertamento improprio).

35 "L'accertamento d'ufficio è solitamente riguardato come una fattispecie complessa [...] composta da due momenti essenziali: l'acquisizione della documentazione (a cui normalmente, in ambito fisico, segue la riproduzione) e la sua spedizione all'amministrazione procedente. L'acquisizione d'ufficio è invece una fattispecie semplice di apprensione delle informazioni e dei dati necessari che non comporta la materiale acquisizione della documentazione contenente le informazioni apprese da parte dell'amministrazione procedente". G. Cammarota, Circolazione cartacea...op.cit., p. 3540.

36 Tale istituto viene anche definito in dottrina "Accesso interamministrativo telematico" (M.P. Guerra, Circolazione dell'informazione e sistema informativo pubblico: profili giuridici dell'accesso interamministrativo telematico. Tra testo unico sulla documentazione amministrativa e codice dell'amministrazione digitale, in Diritto pubblico, fasc. 2/2005, p. 525-571, in cui l'A. pone a confronto tale istituto con l'utilizzo in via telematica dei dati di una pubblica amministrazione da parte dei sistemi informatici di altre amministrazioni ex art. 50 CAD).

37 V. Sarcone, Le novità in materia di accesso ai documenti amministrativi nel processo di riforma della l. n. 241/1990 ed i relativi riflessi sulle autonomie territoriali", in Rassegna sulla attuazione della riforma delle autonomie, supplemento 4 luglio/agosto a Le Province, a cura del Centro Bachelet - Università LUISS, e disponibile all'indirizzo http://www.astrid-online.it/Dossier--i1/Studi--ric/Diritto-di-acceso_V-Sarcone-05_07_05.pdf.

38 Sul punto vedasi anche M.P. Guerra, Circolazione dell'informazione e...op.cit., p. 532-535

39 Su questa scelta del legislatore di prevedere i suindicati costi eccezionali (senza peraltro indicare alcun criterio per definirne il carattere dell'eccezionalità) non sono mancate critiche da parte di chi li ritiene un possibile e rilevante ostacolo all'implementazione del processo di decertificazione ed all'erogazione dei servizi integrati da parte delle amministrazioni (F. Bassanini, Il Codice della pubblica amministrazione digitale - Luci e ombre, in Il codice dell'amministrazione digitale, ed. Il Sole 24 ore, Milano, 2005; M.P. Guerra, Circolazione dell'informazione e...op.cit., p. 565).

40 G. Cammarota, Circolazione cartacea e...op. cit., p. 3543, 3544.

41 G. Cammarota, Circolazione cartacea e...op. cit., p. 3544.

42 In relazione ai quali si rinvia a G. Gardini, La conferenza dei servizi, in Gior. dir. amm., fasc. 5, 2005, p. 488-493; A. Margherini Taucer, La conferenza dei servizi, disponibile su http://www.diritto.it/articoli/amministrativo/taucer.html.

43 G. Cabras, L'assemblea in videoconferenza nelle società di capitali, in Vita notarile, n. 2, 2001, p. 580.

44 "L'informatizzazione degli atti ad esternazione non scritta (quindi, non contenuti in documenti) è tra le problematiche di prospettiva del diritto amministrativo informatico. [...],in teoria, mediante strumenti informatici è possibile il ricorso affidabile e sicuro non solo al modulo comunicativo della scrittura alfanumerica (forma scritta), ma anche alla forma sia orale, sia visiva di manifestazione dell'atto. Il documento informatico sonoro e quello visivo, infatti, a differenza di ciò che avviene nel mondo fisico, possono essere sottoscritti. Pertanto, questi documenti dovrebbero avere l'affidabilità correlata al dispositivo di sottoscrizione informatica utilizzato che, qualora si facesse ricorso alla firma digitale, equivarrebbe alla forma scritta. In quest'ultimo caso, tuttavia, avremmo un'esternazione non scritta (sonora, oppure visiva) che, però, integra il requisito legale della forma scritta (recando una firma digitale, ex art. 20, c. 2, codice). In altri termini, alla luce della disciplina di cui all'art. 20, c. 2, potremmo trovarci di fronte a documenti informatici costituiti da file visivi oppure da file sonori che, per effetto della firma digitale di cui fossero corredati, integrerebbero il requisito legale della forma scritta. Le implicazioni sia di carattere sostanziale, sia di natura processuale, conseguenti a queste possibili evoluzioni della documentazione (anche amministrativa) sarebbero enormi". G. Cammarota, Documento informatico e firme elettroniche; pagamenti, libri e scritture, Sez. I, Documento informatico, articoli 20-23, in E. Carloni, Servizi in rete, in (a cura di) E. Carloni, Codice delle amministrazioni digitali, Maggioli Ed., 2005.

45 Bisogna ricordare che, sempre per quanto riguarda lo strumento della videoconferenza, il Centro Interregionale per il Sistema informatico ed il Sistema statistico (CISIS), ha definito in un documento le specifiche tecniche che le amministrazioni regionali possono utilizzare per attivare postazioni di videoconferenza. Per maggiori informazioni si rinvia al sito www.cisis.it.

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