Teutas - Diritto & Tecnologia

Premessa.

Una premessa sembra necessaria a illustrare quale sia l'approccio che in questa sede si vuol seguire al fine di sviluppare il tema del documento informatico.

Infatti, ancor prima dell'entrata in vigore del Codice dell'amministrazione digitale, si è assistito al fiorire di numerosi contributi volti a delineare le caratteristiche del documento informatico (o elettronico, ma su questa distinzione lessicale si tornerà nel prosieguo). L'attenzione dei commentatori, in larga parte, pare tuttavia muoversi guidata da un intento pratico: illustrare agli operatori del diritto quali siano gli strumenti e le modalità attraverso cui il documento informatico può sostituire il documento "cartaceo", con particolare attenzione alle operazioni necessarie a garantire l'autenticità del contenuto e della provenienza. Da ciò l'assoluto affermarsi dell'endiadi documento informatico e firma elettronica, come oggetto privilegiato di analisi. Tale prospettiva è ben comprensibile: se infatti nella prassi degli operatori commerciali e nell'azione amministrativa va diffondendosi l'uso di tecnologie informatiche, il primo problema da risolvere è proprio quello di delineare il "valore" – in termini di efficacia probatoria, e prima ancora in termini di rispetto di forme vincolate - del documento redatto e conservato in tale forma. A fronte di una stratificata ricostruzione della nozione di documento, si pone infatti il problema di valutare in quali ipotesi e con quale ampiezza di effetti il documento informatico possa costituire valido surrogato del documento tradizionalmente inteso. E questo pare il punto attorno al quale ruotano maggiormente le attenzioni degli osservatori: ossia la contrapposizione fra documento informatico e documento tradizionale al fine di distinguere in che modo si declini nel mondo del diritto elettronico la nozione di "forma scritta", con ogni connessa conseguenza in tema di validità di atti giuridici, prova giudiziale degli stessi, provenienza e riferibilità ad un dato soggetto del contenuto.

Tuttavia, a fianco di un approccio di tal tipo, sembra necessario che la riflessione in ordine al documento informatico non si arresti al livello di pronta soluzioni di questioni pratiche di volta in volta apparse al cospetto, in primis, dell'autorità giudiziaria. Sembra cioè imprescindibile il passaggio a un piano di indagine più generale, volto a indagare in ordine alle interferenze che le nuove forme di impressione di dati su supporto informatico possano produrre sulla nozione tradizionale di documento (e studi in tal senso sono emersi negli anni più recenti[1]). L'idea è infatti quella secondo cui - prima di ogni altra attività interpretativa – occorre verificare se le novità tecnologiche maturate abbiano indotto una modificazione della nozione di documento. Risposto a questa domanda, solo allora potrà tentarsi una ricostruzione della nozione di documento informatico (per adesso inteso come species del documento in senso lato) capace di inserirsi trasversalmente nei vari ambiti del diritto.

In altri termini, chi scrive ritiene che un approccio sistematico alla tematica del diritto dell'informatica – qui come su altre tematiche - non possa prescindere dalla ricerca di un riavvicinamento fra il portato storico di nozioni e categorie giuridiche e le nuove fattispecie che le innovazioni tecnologiche pongono all'attenzione dell'interprete, in modo da ordinare in un assetto complessivo quanto più coerente possibile l'insieme dei "fatti" rilevanti per la produzione di effetti giuridici.

L'intento sarà quindi quello di ripercorrere la nozione di documento, soffermandosi maggiormente sulle caratteristiche tradizionalmente attribuite al documento che sembrano maggiormente coinvolte dalle tematiche dell'innovazione tecnologica, in modo da affiancarvi la fattispecie del documento informatico e, quindi, effettuare il tentativo di collocare correttamente i problemi derivanti dall'esistenza di "documenti" redatti, e conservati, in forma di documento informatico.



1. Il documento e la documentazione

In via di primo approccio, pare opportuno chiarire che il diritto positivo non conosce una definizione di "documento". A ciò, peraltro, deve aggiungersi il fatto che in molte occasioni il legislatore utilizza locuzione quali "scritto" "forma scritta" "per iscritto" alludendo a una categoria generale (quella del documento) mai esplicitata.

La nozione di documento è tuttavia ricavabile dalla dottrina, la quale fin da tempi risalenti si è occupata della questione, elaborando un ampio portato di contributi (non scevro di contrapposizioni) che, se pur sinteticamente, è opportuno ripercorrere.

Un breve riepilogo della nozione tradizionale di documento sembra debba predente le mosse da quella che appare, ancora a tutt'oggi, la definizione che ha trovato maggiori consensi in dottrina.

Il riferimento d'obbligo è alla ricostruzione di Carnelutti[2], il quale individuava nel documento "una cosa rappresentativa di un fatto". Nel senso che per documento deve intendersi qualunque res capace di veicolare un contenuto. Precisando tuttavia che il contenuto veicolato deve essere altro rispetto all'oggetto che lo incorpora (nel senso che, ad esempio, non è documento una pietra, ma una fotografia di una pietra).

Da ciò, in primo luogo, la necessità di distinguere contenente (il documento) e contenuto. Distinzione che coincide con l'ontologica diversità fra documento e atto (ma anche fatto) che trovi nel documento o la prova della sua esistenza o, in tema di negozi a forma vincolata, la prova del esistenza dell'elemento formale richiesto per la sua validità.

Assai chiaramente  la distinzione fra atto e documento viene dall'autore ricordato indicata come "una necessità logica poiché la dichiarazione (negozio) è un atto, il documento è un oggetto: non è possibile pensare un atto come un oggetto e viceversa!"[3]

Il medesimo Autore rileva come l'errore consistente nella confusione fra contenuto e contenente sia concettuale, in quanto il requisito formale dell'atto scritto sia cosa diversa dalla res necessaria a provare l'esistenza dell'atto.

In altri termini, e prendendo come esemplificazione il venire in essere di un atto a forma scritta richiesta ad substantiam, deve ricordarsi che "lo scrivere" è l'elemento formale richiesto ad substantiam, mentre il documento "scritto" – che ovviamente spesso coincide con l'originale, o una copia, di quel medesimo documento redatto nel momento in cui veniva costituito il negozio in forma scritta – è la res rappresentativa della volontà formatasi in modo scritto.

In altri termini, documento e negozio non sono la medesima cosa nel senso che il documento contiene segni rappresentativi dell'esistenza del negozio, rimanendo altro rispetto ad esso. Il fatto poi che in alcune ipotesi sia richiesta la forma scritta ad substantiam rischia di far confondere i piani concettuali. In tale ipotesi, infatti, la mancata prova scritta dell'esistenza del negozio rischia di essere confusa con l'invalidità del negozio per carenza di elemento essenziale. E tuttavia, anche in tale situazione, l'elemento costitutivo del negozio a forma vincolata non è quello specifico documento sul quale è stata posta – in forma scritta – la dichiarazione negoziale, ma è piuttosto il fatto stesso che la dichiarazione negoziale sia stata esternata in forma scritta (dato che solo in quel momento è venuto in esistenza il negozio).

In altri termini, rileva la distinzione fra documento e documentazione, ossia fra la res (il documento) e l'agere (la documentazione). Per cui la prova della stipulazione di un negozio a forma vincolata può essere data sia con la produzione della res documentale sulla quale è stato redatto il negozio in forma scritta, sia con qualsiasi altra res documentale atta a dimostrare la sussistenza del fatto che il negozio era stato posto in essere in forma scritta.

Da ciò la possibilità, in astratto, di dimostrare l'esistenza di un negozio a forma scritta richiesta ad substantiam non solo con altri elementi probatori ma anche con altri mezzi istruttori. Infatti, deve essere ricordato che alla luce del diritto positivo è l'art. 2725 c.c. che pone il divieto di provare per testimoni l'esistenza di un contratto a forma scritta ad substantiam. Qualora invece tale disposizione non fosse stata prevista, il contraente avrebbe potuto dimostrare tramite testimoni il fatto che in un dato giorno, ad una tal ora, era stato stipulato quel dato contratto in forma scritta. In alti termini, deve essere ricordato che la necessità della forma scritta per un contratto non è di per sé causa dell'impossibilità di dimostrare l'esistenza di un tal contratto - con un documento diverso dallo "scritto" originale, ma soprattutto – con un mezzo istruttorio diverso dallo "scritto". In via generale, qualunque mezzo istruttorio potrebbe essere esperito per dimostrare che è stata svolta un'attività di documentazione, salvo i limiti di ammissibilità posti dal diritto positivo (ad es. in tema di giuramento e di prova testimoniale; ma quest'ultima con la rilevante deroga di cui all'art. 2724 c.c. secondo cui "La prova per testimoni e ammessa in ogni caso …3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova"; da ciò confermandosi la netta distinzione fra "forma scritta" come elemento costitutivo dell'atto, e necessità della produzione di un mezzo di prova precostituito).





2. Il documento come res rappresentativa di un fatto

Questa distinzione fra contenuto e contenente porta a un secondo rilevante aspetto della questione. Ossia al fatto che il documento viene comunque identificato come una res corporales. Viene cioè identificato con un oggetto, oltre che tangibile, suscettibile, di per sé, e a prescindere dal suo contenuto, di divenire oggetto di diritti.[4] Sussiste dunque un'ambivalenza del documento: esso è infatti res signata, nel senso che è un qualcosa di materiale (e quindi qualificabile come bene mobile[5]) caratterizzato dal veicolare un contenuto. Ciò con la precisazione che, per unanime consenso, il documento deve veicolare un contenuto che sia stato in esso trasfuso in ragione di un'attività umana, non essendo sussistenti documenti in natura.

Il contenuto, poi, potrà di volta in volta essere ascritto alla categoria giuridica di appartenenza, come negozio giuridico, come atto giuridico, o come mero fatto storico. Intendendo, con quest'ultima ripartizione, che nel documento potrà essere indistintamente contenuto la rappresentazione di una dichiarazione di volontà volta a produrre effetti giuridici; la rappresentazione di una dichiarazione (non importa a che fini rilasciata) a cui l'ordinamento riconduce la produzione di effetti giuridici; o la rappresentazione di un fatto storico (es. fotografia che rappresenta lo stato dei luoghi) che diviene fatto giuridico nel momento in cui venga inserito in una fattispecie giuridica.

Invero, la tripartizione appena effettuata merita un ulteriore approfondimento, in quanto vi è chi ha ipotizzato una diversa definizione della nozione di documento, tale da involgere proprio il fenomeno rappresentativo, sia sotto il profilo oggettivo, sia sotto il profilo soggettivo.

In particolare, deve darsi atto di come sotto il profilo oggettivo vi sia chi[6] ha ritenuto che la definizione di documento come sopra ricordata debba limitata, in modo da ricomprendervi soltanto le cose "rappresentative di un fatto giuridicamente rilevante".

Vi sarebbero cioè cose rappresentative che non sono documento o, meglio, che appartengono alla categoria del documento solo se rappresentano un fatto giuridicamente rilevante. Nel senso che documento sarebbe soltanto una cosa rappresentativa di un fatto giuridicamente rilevante, ovvero una cosa la cui funzione è (oggettivamente o soggettivamente, nell'idea dell'autore) quella di rappresentare il fatto in questione. Mentre non sarebbe tale quella res che, pur rappresentando un fatto, non è tipicamente funzionale a svolgere il compito di rappresentare, se il fatto rappresentato non assurge a fatto rilevante per il diritto.

Sempre sul versante oggettivo della nozione di documento, rileva, ancora, come vi sia stato chi ha tentato una diversa delimitazione della nozione, individuando il documento nella "cosa rappresentativa di un fatto, con esclusione del fatto storico".[7]

Tale prospettiva è stata tuttavia criticata in quanto qualsiasi fatto, a posteriori, può diventare fatto giuridico (ossia rilevante per il diritto). Di tal ché vi sarebbero "documenti" che nascono privi di tale qualificazione, per poi divenire documento (in senso giuridico) solo nel momento in cui il fatto rappresentato assurga ad elemento di una fattispecie giuridica (es. una fotografia scattata per scopi meramente personali, che successivamente sia utilizzata per dimostrare lo stato dei luoghi antecedente al verificarsi di un evento).[8]

Tali concezioni, limitative della nozione di Carnelutti, sono peraltro state criticate in quanto, in tal modo, si sarebbe compiuto un passo indietro nel cammino di individuazione di una nozione generale di documento. Nel senso che con la specificazione di ulteriori attribuzione alla nozione di documento, verrebbe a perdersi la linearità e l'onnicomprensività di una nozione fondata su (pochi) elementi essenziali del documento.[9]

Sempre sul punto, conviene poi riferire di come si sia sostenuto che, in via generale, qualunque fatto storico è, in sé, rilevante giuridicamente; o meglio, con più precisione, che la categoria dei fatti giuridicamente irrilevanti non sia accettabile come categoria giuridica. Aderendo a questa impostazione, evidentemente, qualsiasi discussione in ordine alla necessità di affiancare l'attributo di "giuridicamente rilevante" al fatto rappresentato viene meno.[10]

Nel medesimo senso da ultimo ricordato vi è poi chi ha circoscritto la definizione di documento alla "cosa rappresentativa di un ente giuridicamente rilevante", precisando tuttavia la possibilità di una rilevanza giuridica sopravvenuta.[11]

Infine, in ordine all'aspetto, per così dire, soggettivo del fenomeno della rappresentazione, si segnala che vi è chi ha spostato l'accento dalla cosa (come fonte di rappresentazione) al soggetto giudicante, secondo l'equazione rappresentare = ritenere giuridicamente esistente. [12]

In altri termini, si è ritenuto che la rappresentazione appartenga al soggetto che osserva, che giudica, che "si" rappresenta come esistente un fatto in considerazione di altri elementi. [13]

A tale ricostruzione si è tuttavia obiettato che essa si fonda su un'erronea confusione tra fatto e giudizio, in quanto il fatto – che è elemento della realtà – viene veicolato dal documento a prescindere dalla capacità critica dell'osservatore di "vedere" in quest'ultimo la rappresentazione del fatto, mentre il giudizio, questo sì, risulterebbe nella disponibilità dell'osservatore, senza che tuttavia ciò influisca sulla qualificazione della res come documento, ossia sulla qualificazione del documento come cosa rappresentativa di fatti.[14]

Sul punto, sembra poi condivisibile l'opinione di chi – in qualche modo ponendo fine alla querelle sull'individuazione della capacità rappresentativa come elemento del documento – ha ritenuto che "L'intrinseca proprietà del documento è, pertanto, quella di poter rappresentare un fatto. Un documento è, dunque, tale anche se creato per non essere rivolto ad alcuno: sebbene non comunica l'idea che contiene ha comunque la potenzialità di farlo per cui è un documento." In altri termini "il documento non è una cosa che docet ma che può servire a docere"[15].



3. La funzione del documento

Quanto fin qui esposto porta a dover affrontare più direttamente il tema della funzione del documento. Al riguardo, infatti, si pone l'alternativa di individuare tale funzione nel provare l'esistenza di un fatto, ovvero in quella di conservare la memoria dello stesso.

Si è già avuto modo di ricordare che parte minoritaria[16] della dottrina ha posto in stretta relazione la nozione di documento con la funzione provare un fatto attinente al thema probandum di un giudizio. In tal modo, non solo la funzione del documento sarebbe quella esclusiva di dimostrare l'esistenza di un fatto, ma tale funzione assurgerebbe ad elemento qualificatorio dello stesso.

Tuttavia, è da sottolineare come sia stato efficacemente evidenziato come la funzione probatoria del documento possa essere considerata come funzione naturale dello stesso, ma non essenziale.[17] Nel senso che lo scopo di un documento è conservare la rappresentazione (o, secondo un approccio soggettivistico, i segni dai quali l'interprete estrapola la rappresentazione) di un fatto.

In altri termini, il documento è inteso in primo luogo come frutto dell'attività di documentazione, consistente, quest'ultima, nell'adozione di modalità pratiche di rappresentazione di fatti avvenuti (o in fase di avvenimento, se la documentazione è contestuale al venir in essere del fatto) con il fine di conservare traccia – "nel" documento e nella rappresentazione che in esso viene incorporata – dei fatti stessi.   

Questa circostanza, ossia che il documento nasce – nell'intento del suo autore e, più in generale, come categoria giuridica – al fine di fornire un oggetto capace di conservare un contenuto potrà svolgere un'importante parametro di riferimento in ordine all'indagine sulla continuità, o discontinuità, della nozione di documento informatico presente nell'ordinamento.

Come è noto, infatti, il legislatore ha inserito nell'ordinamento una definizione di documento informatico inteso come rappresentazione di fatti. Cosa che elimina dalla nozione di documento l'aspetto "corporale" dello stesso, e che spinge a rimeditare sulla funzione di conservazione propria di ogni documento (propriamente inteso).



4. Documento informatico o documento elettronico

Dopo questa breve rassegna delle opinioni consolidatesi in dottrina in riferimento alla nozione "tradizionale" di documento, può procedersi ad affrontare il tema principale del presente elaborato, ossia quello delle inferenze che il documento informatico produce nella nozione di documento e la sua sussumibilità nella categoria tradizionale di documento.

Innanzitutto, sembra tuttavia opportuna una chiarificazione terminologica. Infatti, come si è avuto modo di precisare in precedenza, appare opportuno dedicare alcune considerazioni al fatto che negli scritti dedicati al documento informatico i commentatori, sovente, utilizzino indistintamente i termini "informatico" ed "elettronico"[18].

Al riguardo, preme rilevare come l'informatica – in senso metagiuridico – potrebbe essere qualificata come una subcategoria dell'elettronica, nel senso che tutti i prodotti informatici sono prodotti elettronici, mentre solo alcuni prodotti elettronici sono prodotti informatici, ossia quelli che involgono l'utilizzo delle tecnologie propriamente informatiche, individuabili nell'elaboratore elettronico (ossia il computer).

In questo senso, documento informatico potrebbe essere inteso come species del più ampio genus del documento elettronico, comprendente, quest'ultimo, non solo gli elaborati di un computer, ma anche tutti i prodotti  "scritti" su supporti elettronici ma non informatici.[19]

La conseguenza di ciò sarebbe peraltro quella di veder applicabili le disposizioni inerenti il documento informatico ai soli documenti informatici propriamente detti, mentre tutti gli altri documenti elettronici sarebbero disciplinate dalle disposizioni codicistiche di cui all'art. 2712 c.c, poste in tema di "riproduzioni meccaniche".

Vi è poi chi[20] ha posto l'accento sul fatto che i documenti elettronici propriamente detti sarebbero soltanto quelli memorizzati nella "memoria di massa"[21] dell'elaboratore, leggibili solo attraverso traduzione di apposite macchine che ne rendano intelligibile i contenuto, mentre i documento informatici sarebbero tutti i documento formati dall'elaboratore tramite i propri organi di uscita[22] [23].

Tuttavia, il punto centrale pare quello della difficoltà di fornire una netta distinzione, a livello di linguaggio comune, fra elettronica e informatica. Non pare cioè che allo stato sia condivisa una partizione fra i due rami scientifici tale da poter sfociare in una classificazione utile a fini giuridici, in modo tale da far discendere un'equazione scienza elettronica: scienza informatica = documento elettronico:documento informatico.[24]

Tuttavia, pur non essendo individuabile un confine certo fra i due rami scientifici, è comunque individuabile un parametro che funga da confine fra ciò che rientra nell'informatica, intesa come scienza che studia l'elaborazione e l'organizzazione di dati da parte di un elaboratore elettronico, e l'elettronica: ossia il fatto che l'elaboratore "parla" sempre e soltanto in linguaggio binario. Ciò pare rilevante in quanto fornisce un elemento di fatto capace assurgere a confine netto fra ciò che viene scritto e memorizzato in tale linguaggio (ossia in "digitale") dagli altri linguaggi (anche) elettronici.

La distinzione che dunque si intende assumere a principale punto di riferimento è quello fra rappresentazione digitale e rappresentazione analogica di un fatto. Questo perché la specificità dell'informatica, al di là di una definizione di essa in grado di circoscrivere un dato ramo scientifico, dall'angolo di visuale del diritto pare isolabile nella considerazione che la principale macchina utilizzata (il computer) si esprima – e soprattutto "pensi" – in termini binari, e quindi secondo una rappresentazione della realtà in formato digitale.

Ogni rappresentazione, e più in generale – adottando un termine maggiormente consonante all'ambito tecnologico – ogni informazione viene elaborata dal computer individuando una serie di 0 e 1 (appunto il codice binario) incomprensibile alla cognizione umana se non tramite di una traduzione operata dallo stesso computer.

In altri termini, l'informazione digitale si forma attraverso l'applicazione di un software che traduce, ad esempio, la digitazione della tastiera, in una sequenza di bit, viene memorizzata come sequenza di bit, e ritorna percettibile dalla mente umana tramite l'applicazione del software. Cosa, quest'ultima, di sicuro rilievo al fine di individuare una funzione di conservazione nello "scrivere" sulla memoria di un computer, in quanto, come si dirà, proprio la necessaria interposizione di una nuova elaborazione del contenuto informatico da parte della macchina rende possibile un meccanismo di controllo di identità fra due "documenti informatici".

Preme poi sottolineare che l'utilizzo di un dato software, piuttosto che un altro per "leggere" la sequenza memorizzata non è irrilevante. Una sequenza "salvata" in formato ".jpg" se "aperta", ad esempio, come formato ".doc" produce soltanto una seri di simboli senza senso. Questo perché la stessa sequenza di 0 e 1 assume un valore convenzionale assieme al formato in cui viene creata e riprodotta.

Da ciò, come si dirà nel prosieguo, non pare del tutto corretto riferirsi al documento informatico ponendo l'attenzione sulla sola sequenza digitale, ma il contenuto di tale documento è tale in riferimento non solo alla sequenza, ma anche al formato in cui essa è stata creata.

Azzardando un parallelismo, potrebbe in qualche modo paragonarsi l'uso di un dato programma per creare la sequenza digitale con l'uso di una data lingua nella formazione di uno scritto. In questo secondo caso, chi non conosca questa lingua non sarebbe evidentemente in grado di cogliere la rappresentazione del fatto contenuta nel documento. Nel caso del documento informatico – in modo parzialmente analogo - avviene che l'eventuale tentativo di "aprire" un documento con un programma non idoneo produce la rappresentazione di un qualcosa di talmente distante dal documento formato (ossia – secondo l'ottica tradizionale ricordata nei precedenti paragrafi - dal frutto dell'attività di documentazione) da non poter esser percepita come rappresentativa di alcunché.

Questo porta a distinguere nettamente le due situazioni poc'anzi accostate: il documento redatto in una lingua straniere rimane comunque documento, poiché è sempre rappresentativo di un qualcosa per le potenzialità conoscitive umane; il documento informatico scisso dal suo formato (.doc, .jpg, .pdf, ecc.), o aperto come formato diverso, non è umanamente intelligibile: quindi non è rappresentativo e non può neppure ritenersi un documento.

In definitiva, dunque, sembra necessario circoscrivere la tematica del documento informatico, salvo le specificazioni che di seguito si dirà, a quei contenuti costituiti da un'informazione digitale creata in un dato formato, con la precisazione che sequenza digitale e formato utilizzato costituiscono un unicum inscindibile, pena la perdita di rappresentatività del fatto.



5. La peculiare materialità del documento informatico

Dopo aver svolto le considerazioni che precedono, occorre iniziare a confrontarsi con la definizione di documento informatico fatta propria dal diritto positivo.

Al riguardo, si ricorda che l'art. 1 lett. p) del D.lgs 82/2005, prescrive la seguente definizione: "documento informatico: la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti".

Ora, del tutto evidentemente la definizione fornita dal legislatore sposta il fulcro della definizione classica di documento dalla "cosa rappresentativa" (o, come, visto, potenzialmente rappresentativa), alla "rappresentazione stessa".

Ciò peraltro è consonante con l'idea, già fatta propria da alcuni commentatori in tempi antecedenti all'emanazione della disposizione, secondo cui il documento informatico avrebbe dovuto essere ritenuto come un'entità immateriale.

In altri termini, fin da subito la dottrina non ha potuto mancare di evidenziare l'assoluta peculiarità del documento informatico, o meglio delle sequenze digitali veicolanti informazioni e memorizzate su supporti informatici: ossia il fatto che l'informazione veicolata risulta scindibile dal suo contenente.

In altri termini, a fronte della tradizionale ricostruzione del documento come res rappresentativa di un fatto, frutto dell'attività di documentazione e consistente in oggetto inscindibilmente legato al contenuto, nel campo dell'informatica l'informazione rimane uguale a se stessa a prescindere dal supporto su cui in quel momento è registrata. Nel senso che la sequenza digitale, non essendo inscindibilmente legata a un dato contenente, può essere memorizzata su altri supporti senza che poi sia apprezzabile una distinzione fra i due "documenti" paragonabile alla tradizionale distinzione fra originale e copia.

Questa caratteristica tecnica porta alla conseguenza di dover declinare il requisito della materialità del documento in termini assai diversi rispetto a quelli frutto del portato della tradizionale nozione di documento.

E ciò ha portato molti commentatori ad affermare l'immaterialità del documento informatico. Tant'è che si è affermato che "in nessun punto della normativa sul documento informatico il supporto è determinante per la natura del documento informatico. Esso esiste indipendentemente dal supporto, è una realtà immateriale, cioè l'esatto opposto della res signata della dottrina tradizionale".[25]

Peraltro vi pure chi ha rilevato come il fatto che la definizione fornita dal legislatore di documento informatico, non facendo riferimento al supporto su cui sono registrati i dati, non commette un'erroneità, in quanto il documento informatico è mera rappresentazione di dati, che prescinde dall'incorporamento in un supporto. Ossia è un entità intangibile, un documento immateriale.[26] E ancora, che il documento informatico "non è legato ad un particolare supporto materiale e può passare da un supporto ad un altro senza perdere alcuna delle proprie caratteristiche e senza subire alcuna modificazione. In altri termini, il documento informatico è una realtà immateriale, non nel senso che può esistere senza un supporto (poiché la sequenza di bit che lo compone deve sempre avere una allocazione fisica), ma nel senso che il supporto sul quale sono registrate le informazioni è irrilevante per la natura del documento"[27].

È poi da ricordare come vi sia chi conclude ritenendo che il documento informatico debba pienamente ascriversi alla nozione di documento "tradizionale", con la sola specificazione di una peculiarità insita nella natura digitale del documento, che lo rende "duttile strumento di creazione, trasmissione e memorizzazione del pensiero e della volontà"[28]

Ora, ai fini che qui interessano, la questione non pare propriamente quella di individuare se il c.d. "documento informatico" sia o meno un'entità materiale. Non importa cioè verificare se, anche alla luce della definizione di documento informatico imposta dal diritto positivo, tale definizione sia comprensiva, o meno, del supporto. Poco rileva il fatto che con tale definizione vi sia stata una presa di coscienza dell'ordinamento in ordine all'irrilevanza del supporto al fine di apprendere un'informazione pur memorizzata su un supporto informatico[29]. Importa semmai di verificare se quell'entità – che tanto assomiglia al corpus mysticum, contrapposto al supporto (corpus mechanicum), nella teoria tradizionale del documento – la quale può essere veicolata di supporto in supporto, rimanendo sempre uguale a se stessa, possa essere ascritta alla categoria del documento, propriamente detto.

In altri termini, ricordando che un documento deve essere inteso come il frutto dell'attività di documentazione consistente in un oggetto materiale a cui è inscindibilmente legata l'idea di un fatto in essa rappresentata, ciò che sembra necessario chiedersi è cosa possa essere interpretato come documento nel campo delle nuove tecnologie. Cosa, cioè, può assumere valore giuridico di documento ai vari fini individuati dall'ordinamento in termini di prove e di forme negoziali.

Riprendendo la definizione di documento informatico dettata dal legislatore, e ricordando quanto si è affermato nel paragrafo che precede, può allora condividersi l'idea che tale definizione, per quanto si discosti radicalmente dalla tralatizia nozione di documento, coglie un'esigenza: quella di tentare di descrivere un particolare fenomeno, frutto dell'evoluzione tecnologica e caratterizzato (dal punto di vista giuridico) dal fatto che è possibile "scrivere" in un linguaggio non immediatamente intellegibile da parte della mente umana e memorizzando (documentando) tale attività su un supporto non distinguibile da qualsiasi altro supporto su cui, in tempi successivi, quella stessa sequenza digitale sia riprodotta.   

Potrebbe quindi dirsi che il legislatore ha tentato di superare gli ostacoli inerenti la corretta classificazione del fenomeno sopra descritto tramite l'individuazione di una definizione di documento informatico come puro contenuto: la rappresentazione stessa del fatto, piuttosto che la cosa rappresentativa del fatto.

Ciò, tuttavia, secondo chi scrive, non sembra operazione del tutto corretta e, semmai, risulta foriera di problemi "a valle"; problemi non risolti, ed anzi implementati, dalle disposizione emanate in tema di efficacia probatoria di documento sottoscritti con firma elettronica e firma elettronica avanzata.



6. I fatti a necessaria documentazione digitale

Sembra a questo punto opportuno chiarire definitivamente il punto centrale dell'argomentazione che si vuol svolgere in questa sede.

A fronte dell'esistenza del fenomeno descritto nel paragrafo precedente, e quindi a fronte dell'impossibilità di tale fenomeno di sfociare nella creazione di un documento tradizionalmente inteso, sembra doveroso arretrare l'alterità fra documento informatico e documento tradizionale a livello di accadimento storico. Piuttosto che contrapporre il supporto cartaceo al supporto informatico, conviene cioè partire dalla contrapposizione fra "parola scritta" e sequenza di digitale. O meglio, allargando lo spettro delle rappresentazioni anche a documenti diversi dallo "scritto", conviene contrapporre rappresentazioni analogiche a rappresentazione digitali nelle quali vi è la necessità di intermediare la percezione del documento con l'ausilio di un elaboratore elettronico. Contrapposizione, quest'ultima, finalizzata a dare rilievo a quella specificità del campo dell'informatica già sopra evidenziata: ossia il fatto che l'elaboratore elettronico parla soltanto in linguaggio binario, sia che intenda rappresentare una fotografia, sia che intenda rappresentare il testo di un contratto.

Detto questo, si precisa che il fenomeno sfociato nella necessità di individuare il c.d. documento informatico potrebbe essere meglio descritto isolando una tipologia di fatti storici definibile come a necessaria documentazione digitale[30].

In altri termini, si crede maggiormente satisfattiva una ricostruzione generale che ponga al centro della distinzione fra "documento" e "documento informatico" il fatto che alcuni accadimenti (invero sempre più frequenti nella prassi contrattuale e verosimilmente in via di ulteriore diffusione) sono interamente destinati a sfociare nella produzione di una loro rappresentazione, e quindi di una loro documentazione, su supporto informatico tramite la memorizzazione di una sequenza digitale.

Tale fenomeno sembra quindi distinguersi nettamente da quelli che tali caratteristiche non possiedono, in quanto, da un lato, la memorizzazione del fatto potrà essere nuovamente "letta" soltanto tramite l'uso di un sistema informatico (essendo la sequenza digitale insignificante per l'occhio umano), e dall'altro lato il contenuto (ossia la rappresentazione) del documento (ossia il "documento informatico" secondo la disposizione legislativa prima ricordata) potrà essere trasfuso su qualsiasi altro supporto informatico rimanendo del tutto identico a se stesso.

Ponendo quindi come centrale la definizione di fatti a necessaria rappresentazione digitale, la questione della definizione di documento informatico (e la connessa esigenza di verificare se tale "documento" pur ad onta del nomen iuris utilizzato dal legislatore possa sfociare in un documento in senso giuridico) sembra assumere sfumature diverse.

Diviene innanzi tutto più semplice accettare l'idea che per conservare la memoria di tali fatti nel tempo l'unico strumento possibile sia quello dell'informatica, per cui, al di là delle specificità tecniche dei supporti informatici e dei loro contenuti in termini di astrazione dal supporto originale, è necessario procedere ad individuare un qualcosa, un'entità spendibile al fine di provare il fatto così rappresentato.

In altri termini, se gli usi sociali vanno nella direzione di utilizzare sempre più le tecnologie informatiche, occorre farsi carico di individuare modalità tecniche per garantire la documentabilità dei fatti, e conseguenti meccanismi giuridici capaci di garantire la piena tutela dei diritti di coloro che, utilizzando mezzi informatici per porre in essere dichiarazioni negoziali, ne conservino memoria documentandone l'avvenimento secondo le modalità tecnicamente possibili.

Detto ciò, non può quindi che criticarsi l'impostazione adottata dal legislatore, il quale definendo "documento informatico" direttamente la rappresentazione, piuttosto che un'entità rappresentativa, pone in essere un vero e proprio sviamento dalla nozione di documento. Confondere, infatti, documento e rappresentazione implica introdurre nell'ordinamento una vera e propria contraddizione in termini.

Pare invece che il medesimo fine di disciplinare il fenomeno dei "contenuti puri" insiti nella rappresentazione di fatti tramite tecnologie informatiche dovrebbe trovare soddisfazione nella più arretrata fase dell'individuazione di fatti caratterizzati dalla necessità di comportarne una documentazione digitale.

Infatti, fornendo quella definizione di "documento informatico" il legislatore è poi stato costretto a inserire, a valle, una serie di disposizioni volte a imporre una predeterminata efficacia del documento, legando il fenomeno rappresentativo alle modalità di imputazione della paternità tramite l'apposizione di firme elettroniche.

In definitiva, la strategia dell'ordinamento è stata quella di tentare di allineare quei fatti storici consistenti nell'uso delle tecnologie agli altri fatti storici, senza coglierne le peculiarità tecnologiche. Il legislatore ha cioè dettato una definizione di "documento informatico" che tenta di comprimere dentro il solco della nozione di documento (propriamente detto) il fenomeno informatico, onde poi dover, a valle, disciplinare in termini specifici l'efficacia di tale "documento informatico", costringendo ancora una volta il fenomeno informatico dentro l'intelaiatura tradizionale delle nozioni di scrittura privata, scrittura privata autenticata, atto pubblico.

Sembra cioè che per far fronte all'emersione di quelli che in questa sede si è chiamato fatti a necessaria documentazione digitale, il legislatore, piuttosto che farsi carico di una operazione volta a isolare le specificità di tale fenomeno e, quindi, piuttosto che definire uno statuto giuridico del fenomeno adeguato alla sua specificità, sembra averlo costretto "a forza" dentro le definizioni già presenti nell'ordinamento, snaturandone tuttavia il significato e ponendo non pochi problemi in termini di applicazione. Un questione su tutte: se il documento informatico è la rappresentazione di un fatto (e non il documento rappresentativo, e neppure una copia cartacea dello stesso), e se per ottenere un decreto ingiuntivo occorre produrre prova scritta del fatto, cosa si dovrà depositare preso la cancelleria del Tribunale? Se il documento informatico è la rappresentazione, infatti, occorre fornire prova scritta del fatto rappresentato tramite un qualcosa di materiale da consegnare alla diretta percezione del giudice[31]. A che serve allora cogliere l'esatta specificità del mondo dell'informatica (ossia la naturale scindibilità fra contenuto e contenente) se per ottenere un provvedimento favorevole da parte del giudice occorre, ovviamente, produrre un documento propriamente detto, ossia un oggetto che, in quanto tale, rappresenta il fatto che si dice accaduto e che può essere depositato in una cancelleria di Tribunale?

Meglio sarebbe, a parere di chi scrive, assumersi il peso dei fatti a necessaria documentazione digitale senza tentare di scaricarne la sofferenza sulla nozione di documento, e procedere lontano dalla tentazione di inserire integralmente il tema dell'efficacia probatoria del "documento informatico" (ossia il contenuto puro) nelle limitate (perché legate alla nozione tradizionale di documento) e limitanti (perché non in grado di cogliere le specificità dell'informatica) categorie delle scritture private e dell'atto pubblico. Cosa che potrebbe avvenire tramite, ad esempio, l'inserimento di disposizioni comportanti l'inversione dell'onere della prova a vantaggio di chi produca copia cartacea di documenti informatici. Ben consapevoli, tuttavia, che una scelta di tal tipo dovrebbe essere assistita da forti meccanismi volti a prevenire abusi e suscettibili di garantire la possibilità di controprova in termini non eccessivamente complessi.

In altri termini – ma senza qui approfondire ulteriormente il tema di una struttura alternativa a quella esistente – sembrerebbe maggiormente utile che l'ordinamento, prendendo atto della circostanza che esistono fatti storici destinati a svolgersi integralmente nel mondo della rete, e prendendo altresì atto della circostanza per cui un "documento informatico" (come legislativamente definito) non è un documento propriamente detto, disciplinasse in modo originale ed esaustivo il fenomeno informatico senza voler snaturare nozioni insite nell'ordinamento costringendovi dentro fatti che, in tali meccanismi, non trovano la necessaria comprensione.

Se, cioè, l'intero codice civile – implicitamente, ma senza ambiguità - si muove sull'idea che per documento si intenda "una cosa rappresentativa di un fatto", e se allineata a tale definizione e sulla base di essa viene tracciato un particolare quadro in termini di efficacia probatoria di scritture e rappresentazioni meccaniche, nonché di ammissibilità di prova testimoniale e giuramento, non pare una buona idea quella di definire "documento" qualcosa di alieno rispetto alla nozione di documento cui si ispira l'intero ordinamento.



7. Conclusioni: quando e su quale supporto il documento informatico è anche un documento?



Venendo quindi alle conclusioni del ragionamento intrapreso, può allora ritenersi chela definizione fornita dal legislatore di "documento informatico" potrebbe apparire in qualche modo corretta, in quanto con essa si tenta di cogliere la problematicità dei fatti informatici. Essa, tuttavia, risulta assolutamente sfuocata, in quanto non riesce a svincolare dalle nozioni tradizionali di documento e scrittura privata e dai meccanismi di loro rilevanza probatoria la specificità del fenomeno di un contenuto che rimane uguale a se stesso e indistinguibile da eventuali "copie" (o meglio duplicati), a prescindere dal supporto su cui è conservato.

In altri termini, il "documento informatico", come definito dal legislatore, non equivale a un documento utile ai fini di assolvere all'onere di prova scritta. Il documento, per l'ordinamento, non può che rimanere una res, che deve essere prodotta da chi se ne voglia avvalere tramite deposito in cancelleria. In tema di documento informatico, posto che con tale locuzione dovrà intendersi direttamente il contenuto, si pone la questione di individuare quale sia il documento che deve, essere portato alla percezione del giudice, il quale non può certo conoscere di un "puro contenuto" senza che vi sia una traditio di un supporto sul quale è registrato. Almeno non senza ricorrere a fenomeni di telepatia…

Posto quindi che vi è comunque necessità di un documento inteso in senso proprio, anche per provare quelli che abbiamo chiamato fatti a necessaria documentazione digitale, si pone la questione di individuare quando il "documento informatico" possa sfociare in un (vero) documento e in che cosa concretamente consista il documento spendibile in un giudizio.

Sul punto, conviene ricordare che la specificità del fenomeno informatico, come si è già avuto modi di accennare, sembra spiegarsi in una duplici direzione: nella direzione dei documenti costituenti scrittura privata, in quanto i segni "scritti" vengono memorizzati su un supporto che rimane scindibile dal contenuto; nella direzione delle riproduzioni meccaniche, in quanto il contenuto memorizzato non può essere immediatamente percepito dalla mente umana, ma necessità di una nuova elaborazione informatica.

Tale duplice direzione produce due conseguenze, fra loro opposte: la circostanza che vi sia un contenuto senza un inscindibile contenente rende difficoltosa una piana applicazione delle disposizioni relative al documento propriamente inteso, in quanto sfugge l'individuazione della res producibile in giudizio; (ma) la circostanza che il fatto digitalmente documentato sia destinato a riemergere solo dopo un nuovo processo di elaborazione informatica da parte di un software che legga la sequenza di bit memorizzata rende possibile modalità di acclaramento dell'identità fra due "documenti informatici", o meglio fra due medesime rappresentazioni contenute su due diversi supporti (il che equivale a dire che vi è un "documento informatico" in due duplicati).

In altri termini, tramite meccanismi tecnici (in particolare, la firma digitale) è possibile fornire prova del fatto che quel puro contenuto che si muove prescindendo da un particolare supporto sia il medesimo contenuto frutto di una precedente documentazione e registrato su di un atro supporto.

Da ciò la condivisibile affermazione secondo cui, in tema di documenti informatici, le uniche entità che sono in grado di assurgere a documento in senso proprio sono i documenti sottoscritti con firma digitale[32]. In altri termini, la firma digitale sarebbe elemento costitutivo del documento informatico, in difetto della quale, in ragione della modificabilità del contenuto, non potrebbe neppure parlarsi di documento. A tale tesi, peraltro, si è obiettato il documento, per essere tale, deve rappresentare fatti, non "essere sicuro", nel senso che il documento, per quanto falsificato che sia, pur documento rimane.[33]

Vi è però da chiedersi se tale ultima argomentazione valga anche in relazione alle ipotesi di cui ci si occupa. Infatti, l'idea secondo cui un documento, per quanto falso, sia pur sempre un documento, si regge sull'equivalenza fra falsificazione di documenti "tradizionali" e falsificazione di "documento informatico". Se fra i due fenomeni non vi è differenza, nel senso che tanto nell'uno che nell'altro caso è possibile "smascherare" la falsificazione materiale, allora non vi è spazio per la distinzione fra i diversi supporti; se invece si dovesse ritenere – come pare debba ritenersi – che la falsità di un documento informatico non sia in alcun modo dimostrabile sulla sola base del documento prodotto (ossia di quel qualcosa che consista in una res rappresentativa del "documento informatico"), allora le cose sembrano cambiare radicalmente.

Un documento, infatti, sembra tale non solo se è durevolmente rappresentativo di fatti, ma pure deve essere in grado di recare traccia di manipolazioni successive alla sua formazione. Se invece il supporto che veicola un "documento informatico", non conserva traccia di manipolazioni effettuate sul "documento informatico" stesso, allora pare corretto escludere dalla nozione di documento quella res che si intenda produrre in giudizio. E ciò in quanto non vi sarebbe modo di dimostrare se quel supporto veicoli il contenuto originario del "documento informatico" (o meglio, l'originario "documento informatico) piuttosto che un "documento informatico" modificato.

Ma considerando che la firma digitale consente di dichiarare l'equivalenza fra due documenti informatici (che poi sono lo stesso documento informatico in due diversi duplicati), sembra logico ritenere che l'unico documento, in senso proprio, non può che essere quella res rappresentativa di un documento informatico sottoscritto con firma digitale.

Quale poi debba essere questa res rappresentativa del documento informatico, ossia il documento in senso proprio, il legislatore, che ha pienamente colto la specificità del mondo dell'informatica, lo ha rimesso al prudente apprezzamento del giudice investito della cognizione del caso concreto, al quale però poco giova sapere che "la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti" assume il nomen di "documento informatico" e al quale invece molto avrebbe giovato sapere cosa debba produrre in giudizio una parte per fornire la prova scritta di un fatto avvenuto nel mondo dell'informatica: ossia, sapere come si declina la nozione (tradizionale, perché è l'unica che ha rilievo nel quadro normativo complessivo consegnato all'interprete) di documento a fronte di fatti afferenti alle nuove tecnologie, piuttosto che saper classificare i vari documenti fra

[1] In particolare, per la completezza della ricostruzione, piace citare i recenti M. E. La Torre, Contributo alla teoria giuridica del documento, MIlano, 2004 e F. Rizzo, Il documento informatico. "Paternità" e "falsità",  Napoli, 2004.

[2] Il riferimento è a F. Carnelutti, La prova scritta, nella ristampa edita da Giuffrè, 1992. La prima edizione risale al 1915, Padova.

[3] Ibidem, p. 104

[4] Preme sottolineare fin da ora, ma su questo si tornerà in conclusione del presente lavoro, che vi è chi individua la specificità del documento informatico nella qualificazione di bene immateriale. Cfr. da ultimo G. Navone, Il documento informatico in confronto alle altre res documentales, Studi senesi, 2005, p. 277 e ss; A. Masucci, Il documento informatico. Profili ricostruttivi della nozione e della disciplina, Riv. dir. civ.,, 2004, p. 750.

[5] Anche se potrebbe ipotizzarsi pure un documento avente le caratteristiche di bene immobile, come il documento lapideo inserito nella struttura di un edificio (l'esempio è di A. Candian, Documentazione e documento (teoria generale), Enc. dir., XIII, Milano, 1964, pag. 593.)

[6] L. Carraro, Diritto sul documento, Padova, 1941. Anche F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 9° ed. 1997 fornisce una definizione limitativa del documento, nel senso di "cosa rappresentativa di un fatto giuridicamente rilevante"

[7] C. Angelici, Documentazione e documento (diritto civile), Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma 1989, p. 1.

[8] Ritiene invece che la cosa divenga documento nel momento in cui viene posta in relazione con l'oggetto di un giudizio, ossia con il thema probandum V. Denti, Prova documentale, Enc. dir. XXXVII, Milano, 1988, p. 714. In senso opposto S. Patti, Documento, Digesto (sezione civile), IV Ed., Torino, 1998, p. 3.

[9] P. Guidi, Teoria giuridica del documento, Milano, 1950.

[10] P. Perlingieri, Manuale di diritto civile, 3° ed., Napoli, 2002, p. 55 secondo cui "ogni fatto della realtà sociale, anche il più semplice e il più apparentemente insignificante, ha giuridicità. … Taluni asseriscono che vi sarebbero fatti giuridicamente irrilevanti: è una teoria retaggio del passato, del diritto come garante di situazioni acquisite, dell'ordinamento costituito soltanto per regole e non per princìpi. I c.d. fatti giuridicamente irrilevanti sono in realtà fatti rilevanti (quali esercizio di libertà) ma non preordinati all'efficacia, oppure non sono fatti".

[11] A. Candian, op. cit., p. 579.

[12] In particolare, N. Irti, Sul concetto giuridico di documento, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1969, p. 848 e ss. e, con alcune differenziazioni C. Angelici, op. cit.

[13] Sul punto – per quanto questa non sia la sede idonea per svolgere completamente questo discorso, qui quindi solo incidentalmente affrontato – preme sottolineare come, in qualche modo, il requisito della rappresentatività dl documento sembra dover subire una sorte speculare a quella del requisito della volontà in riferimento alla dichiarazione negoziale: così come la dichiarazione assume un'oggettivazione nel processo di esternazione, trascendendo dalla "reale" volontà soggettiva dell'autore, così la rappresentatività del documento non sembra poter essere né quella della dichiarazione dell'autore del documento (in quanto così coinciderebbe con la volontà esternata nella dichiarazione contenuta nel documento, e non del documento); né quella del documento in sé, a prescindere da un qualunque punto di osservazione esterna (in quanto il fenomeno della rappresentazione non può non coinvolgere anche l'osservatore del documento, che effettua un giudizio logico che lega cosa rappresentativa e fatto rappresentato); né quella dell'osservatore in sé (ma ciò non per ragioni logiche, quanto piuttosto per l'evidente inutilità giuridicità di una nozione di documento secondo cui la rappresentatività del documento sia sottoposta all'arbitrio del soggetto osservatore). In definitiva: se la rappresentazione, a livello di semantica generale, presuppone un soggetto osservatore, nello specifico campo del diritto, in cui svetta la necessità di certezza del diritto e oggettività dei fatti da cui derivano conseguenze giuridiche - l'attività rappresentativa non può essere rimessa al soggettivismo del singolo, ma essere filtrata dalla nozione di affidamento, nel senso che il documento non può che essere rappresentativo di ciò che secondo l'opinione comune dei consociati sia da ritenere rappresentato. In altri termini, il documento pare rappresentativo di ciò che, secondo il principio di affidamento, qualunque soggetto dovrebbe inferire l'esistenza. Il che in qualche modo porta agli stessi effetti del ritenere che il documento sia rappresentativo in sé, ma recuperando un ruolo per il soggetto osservatore che, alla luce della nozione generale (e non giuridica) di rappresentazione, non sembra poter essere estromesso completamente dal processo di rappresentazione, perlomeno senza un'impegnativa presa di posizione in termini di ricostruzione generale in campo gnoseologico.

[14]S. Patti, op. cit. p. 2

[15] F. Rizzo, op. cit., pag. 48.

[16] V. Denti, op. cit.

[17] A. Candian, op. cit. secondo cui lo scopo probatorio è uno scopo normale del documento normale ma non essenziale, mentre quello "praticamente più frequente [è] quello della conservazione" p. 588

[18] Fra chi si è occupato espressamente della questione, conclude per l'equivalenza dei due termini V. Franceschelli, Computer e diritto, Rimini, 1989, p. 228.

[19] F. Rizzo, op. cit. p. 264 evidenzia che fra documento elettronico e documento informatico sussiste una distinzione nel fatto che il documento informatico "è una specie di documento elettronico, perché ottenuto con un particolare elaboratore elettronico che funziona secondo le regole dell'informatica. Prima ancora che informatico il documento creato tramite computer è, dunque elettronico. Come elettronico è il documento ottenuto con apparati elettronici diversi da quelli informatici; il messaggio telex, l'audiocassetta e la registrazione audiovisiva sono, ad esempio, documento elettronici ma non informatici".

[20] E. Giannantonio, Manuale del diritto dell'informatica, Padova, 1997, p. 367. In senso sostanzialmente conforme G. Rana, Il valore probatorio del documento elettronico, consultabile su www.diritto.it; G. Ciacci, La firma digitale, Milano, 2000, p. 26.

[21] Termine con il quale si indica quella parte di memoria non volatile (ossia diversa dalla cosiddetta RAM) di un elaboratore, assai spesso coincidente con il "disco rigido".

[22] Ossia le cosiddette "periferiche".

[23] Si evidenzia come sia poi presente un'ulteriore distinzione: quella fra documento informatico in senso stretto e documento informatico in senso ampio, intendendo con il primo le informazioni che possono essere lette soltanto dal computer, con il secondo ogni informazione leggibile anche dall'uomo. Cfr. R. Borruso – G. Ciacci, Diritto civile e informatica, Napoli, 2005, p. 387, laddove peraltro le locuzioni documento elettronico e documento informatico vengono usate come sinonimi. 

[24] Sul punto, preme constatare come le definizioni correnti di elettronica ed informatica, intese come rami scientifici, si prestano ad evidenti sovrapposizioni, derivanti soprattutto dalla difficoltà di porre un confine netto alla nozione di informatica. In particolare si veda la definizione di informatica in G. Devoto – G.C. Oli, Dizionario della lingua italiana, Firenze, 2004, "La scienza che si occupa dell'ordinamento, del trattamento e della trasmissione delle informazioni per mezzo dell'elaborazione elettronica, la quale rende possibile gestire e organizzare le ingenti masse di dati prodotte dal moderno sviluppo sociale, scientifico e tecnologico" Si legge poi in Enciclopedia Zanichelli, Bologna, 2005, alla voce "Elettronica" come "A causa della natura delle applicazioni dell'e., essa viene spesso definita come disciplina che studia la conduzione di elettricità associata all'elaborazione e alla trasformazione dell'informazione".

Vi è poi chi ha rilevato come "L'espressione documento informatico spesso viene utilizzata dai giuristi alternativamente (e quale indistinto sinonimo) di "documento elettronico", "atto in forma elettronica", "documento digitale", "forma magnetica". Una tale varietà di espressioni è stata il frutto di elaborazioni di nozioni tecniche (a fini di collocazioni sistematiche nel mondo del diritto) troppo spesso con poca consapevolezza della reale portata tecnologica degli "oggetti" di cui si discuteva." Cfr. G. D'Aietti, Il documento elettronico: profili giuridici, civili e penali, consultabile su www.privacy.it.

[25] M. Cammarata – E. Maccarone, La firma digitale sicura, Milano, 2003, p. 55. Prosegue poi il medesimo passo evidenziandosi che "il documento informatico esiste a prescindere dal supporto, e può passare da un supporto ad un altro senza perdere alcuna delle sue caratteristiche, in particolare la sua rilevanza giuridica. E' vero che i bit che costituiscono il documento devono avere una propria allocazione fisica, ma essa è indifferente per la sostanza del documento stesso, tanto più che in moltissimi casi all'utente non è noto dove e in quanto copie siano contemporaneamente riprodotti i bit". Come meglio si dirà, tali affermazioni risultano assolutamente non condivisibili, perlomeno nell'ottica di ricercare un nesso fra documento tradizionale e documento informatico in termini di sussumibilità in una medesima categoria giuridica. Il punto, infatti, non è quello di comprendere che il documento informatico esiste indipendentemente dal supporto, quanto piuttosto quello di verificare se un'entità rappresentativa di un fatto che esiste indipendentemente dal supporto può essere ascritta alla categoria di documento, con conseguente applicabilità delle varie disposizioni (in termini di validità del negozio e prova dei fatti) relative al documento.

[26] A. Masucci, il documento informatico, Riv. dir. civ., 2004, p. 749.

[27] A. Ceccarini, La prova documentale nel processo civile, Milano, 2006, p. 58.

[28] M. E. La Torre, op. cit. p. 293.

[29] M. Scialdone, Il documento informatico e la sua efficacia probatoria, in A. Lisi, L. Giacopozzi, M, Scialdone, F. Bertoni, Guida al Codice dell'Amministrazione Digitale, Matelica, 2006, p. 45, secondo cui la definizione di documento informatico dettata dal legislatore è "segno evidente di una progressiva assimilazione di una delle "verità informatiche" in forza della quale esiste una normale scindibilità fisica dei bit registrati su un qualsiasi supporto leggibile a mezzo del computer dal supporto stesso e, dunque, sussiste altresì una trasferibilità fisiologica del contenuto informatico da un supporto all'altro, sicché quest'ultimo, non essendo più vincolato dalla necessaria incorporazione col primo, finisce col diventare irrilevante rispetto al contenuto stesso".



[30] Si precisa che il termine "necessaria" è utilizzato in senso relativo, non assoluto. Nel senso cioè pragmatico di ritenere che usualmente la rappresentazione, e soprattutto la documentazione del fatto avverrà esclusivamente in forma digitale. Potrebbe infatti ipotizzarsi il caso di un accadimento che involge l'uso di tecnologie informatiche ma di cui si concretizzi una documentazione in forma diversa, o di cui successivamente si voglia dar prova tramite mezzi istruttori diversi da quelli documentali: il caso potrebbe essere quello della conclusione di un contratto in una chat room di cui si documenti l'avvenimento tramite ripresa cinematografica, o di cui si voglia dar prova tramite testimonianza di un terzo seduto a fianco del soggetto che digitava la propria accettazione sulla tastiera. Con la locuzione fatti a necessaria documentazione digitale si intende quindi quell'insieme di accadimenti storici destinati a lasciar traccia nella memoria di un elaboratore elettronico, senza che vi sia un diversa ragionevole modalità di documentare l'attività svolta.

[31] Sulle difficoltà di produrre un documento rappresentativo di un evento attinente al mondo dell'internet si veda A. Pianon, I problemi della copia autentica di pagine web, 23.07.07, consultabile su www.interlex.it



[32] M. Orlandi, La paternità delle scritture, Milano, 1997, pag. 104, il quale rileva che "non è a priori né vera né falsa l'inclusione dei supporti "elettronici" nella categoria dei documenti, ma dipende dall'oggettiva attitudine del supporto a farsi "avanzo" o "traccia" dell'azione grafica, in modo da stabilire se il segno (e così il pure il simbolo di sottoscrizione) abbia subito successive modificazioni"

[33] F. Rizzo, op. cit., p. 279