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Trasmissioni televisive - Pubblicità occulta - Competenza Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4374/2007 proposto dalla R.A.I.-RADIOTELEVISIONE ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Rubens Esposito, con domicilio eletto in Roma via Bocca di Leone n. 78 (ST.BDL), presso lo studio del primo;

contro

AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, in persona del presidente p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avv. Carlo Rienzi con domicilio eletto in Roma viale Giuseppe Mazzini n. 73, presso l'Ufficio legale Codacons;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale sede di Roma Sezione III Ter n.308/2007;

Visto l'atto di appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 20 novembre 2007, relatore il Consigliere Francesco Caringella ed uditi, altresì, gli avvocati Sticchi Damiani, Paoletti per Rienzi e l'avv. dello Stato Bachetti;

FATTO E DIRITTO

1 Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dalla Rai avverso la delibera dell'A.G.COM. del 22/12/04 contenente la diffida alla RAI per violazione dell'art. 8, II comma, della legge 6/8/1990, n. 223, per avere effettuato, nel corso del programma "Quelli che il calcio" andato in onda in data 7/12/03, una pubblicità occulta in favore del libro "Il Cavaliere e il Professore" del giornalista Bruno Vespa. Con la medesima decisione il Tribunale ha invece accolto il ricorso proposto sempre dalla RAI avverso la delibera n. 05/06/CSP adottata dalla Commissione per i servizi e i prodotti dell'A.G.COM. in data 12/1/06 (e notificata il successivo 21/2), recante ordinanza - ingiunzione alla RAI (emittente RAI DUE) per la violazione dell'art. 8, II comma, della legge n. 223/90, come trasfuso nell'art. 4, I comma, lett. c), del D.lgs. n. 177/2005, in relazione alla contestata reiterazione della condotta integrante gli estremi della pubblicità occulta, questa volta in occasione della pubblicità assicurata al film "il Clan" di Christian De Sica.

La Rai e l'Autorità propongono rispettivamente appello principale ed incidentale avverso i capi della sentenza che li hanno visti soccombenti.

Il Codacons ha spiegato intervento ad opponendum rispetto all'appello principale.

All'udienza del 20 novembre 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Si deve prendere le mosse dallo scrutinio delle censure poste a fondamento del ricorso principale.

2.1. Non merita favorevole considerazione in primo luogo la censura con la quale l'appellante ripropone la censura tesa a stigmatizzare il difetto di competenza dell'AGCOM facendo perno sulla considerazione secondo cui, a seguito del D.lgs. 25/1/1992, n. 74, la nozione di pubblicità occulta sarebbe stata ricompresa in quella di pubblicità ingannevole (arg. ex art. 1, II comma), realizzandosi un'abrogazione tacita (ex art. 15 delle "preleggi") dell'art. 8, II comma, della legge n. 223/1990, con connessa attribuzione di competenza all'Autorità per le Garanzie della Concorrenza e del mercato (d'ora in avanti A..G.C.M.).

Osserva la Sezione che, in senso contrario alla tesi dell'abrogazione tacita della disciplina che expressis verbis attribuisce la competenza in materia di pubblicità televisiva occulta all'Autorità per le Comunicazioni, si pongono, per un verso, la diversità dell'interesse tutelato, cui è fatto espresso riferimento nel provvedimento gravato, per altro verso la considerazione che il rispetto delle disposizioni sulla pubblicità rileva sotto una pluralità di aspetti, non solo "contenutistici", ma anche di tipo "modale" (si ponga mente al problema della riconoscibilità della pubblicità mediante l'utilizzo di mezzi ottici ed acustici), la cui verifica non pare essere sussumibile nel novero delle competenze dell'A.G.C.M. Ne deriva che le due norme non danno luogo, alla luce della diversità dei profili apprezzati, ad una situazione di incompatibilità delle rispettive regolamentazioni tale da autorizzare la soluzione ermeneutica dell'abrogazione tacita della norma anteriore ad opera dello ius superveniens.

Sul piano strettamente positivo, poi, la conferma della convivenza delle discipline dettate dall' art. 8 della legge n. 223/1990 e dal D.lgs. n. 74/92, è confermata, in primo luogo, dal fatto che l'art. 8 della legge n. 223/90 è stato abrogato (nell'assunto della sua ulteriore vigenza) dall'art. 54 del T.U.R. (di cui al D.lgs. 31 luglio 2005, n. 177); dall'altro, dal rilievo che la norma ivi contenuta è stata sostanzialmente riprodotta nell'art. 4, I comma, lett. c), dello stesso T.U.R., ove è disposto che la disciplina del sistema radiotelevisivo, a tutela degli utenti, garantisce, tra l'altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che "siano riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione" (vedi anche art. 37, I comma). Va osservato, in particolare, che l'art. 51, I comma, sub lett. c), del T.U.R. attribuisce all'A.G.COM proprio la competenza ad applicare, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi previsti dalle disposizioni sulla pubblicità di cui all'art. 4, I comma, lett. c).

Non autorizza poi ad opinare diversamente la normativa dettata dal "codice del consumo", contenuta nel D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, che, nel Capo II, relativo ai "caratteri della pubblicità", Sezione I, contiene una disciplina della pubblicità ingannevole sostanzialmente riproduttiva di quella del D.lgs. n. 74/92, anche per quanto attiene al riparto di competenze tra le Autorità (art. 26). Se si considera, infatti, che la delega sulla base della quale è stato adottato il codice del consumo non consentiva di apportare variazioni sostanziali, si deve concludere che detto codice, senza incidere sulle competenze dell'Autorità per le Comunicazioni di cui al Testo Unico di poco anteriore, ha inteso ribadire, secondo lo stesso schema prima declinato dalla legge n. 223 e dal decreto legislativo n. 74, la sussistenza di una concorrenza di competenze tra le due Autorità in relazione ai diversi profili contenutistici e modali del controllo di cui si è prima detto.

2.2. Non è fondata neanche la censura con la quale si deduce tardività della contestazione dell'addebito, che è stata effettuata a distanza di circa otto mesi dalla data di trasmissione del messaggio pubblicitario, in violazione di quanto prescritto in via generale dall'art. 14 della legge 24/11/1981, n. 689.

Questa Sezione (cfr., da ultimo, decisione 30 gennaio 2007, n. 341) ha costantemente affermato che l'arco di tempo entro il quale l'Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell'art. 14 della legge n. 689 cit. è collegato, ai sensi di legge, non alla data di commissione della violazione ma al tempo di accertamento dell'infrazione. La giurisprudenza pacifica ha, a sua volta, inteso per data di accertamento, in una prospettiva telelogicamente orientata, non già la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità ma l'acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza, a sua volta, implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell'esistenza e della consistenza dell'infrazione e dei suoi effetti (Cass., Sez. I, 12 febbraio 2006, n. 469; 18 febbraio 2005, n. 3388; 4 febbraio 2005, n. 2363; Cass., Sez. lav., 8 agosto 2005, n. 16642; Cass., Sez. I, 18 febbraio 2005, n. 3388; Cass., Sez. lav., 3 luglio 2004, n. 12216).

Ne discende la non computabilità del tempo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell'acquisizione e della delibazione degli elementi necessari allo scopo di una matura e legittima formulazione della contestazione.

Trasponendo le coordinate ermeneutiche in parola al caso che occupa, si deve escludere l'illegittimità dell'art. 4 della delibera n. 425/01/CONS che prevede la notifica dell'atto di contestazione nel termine di novanta giorni dall'accertamento formale dei fatti, avvenuto, nel caso di specie, in data 12/7/04 (in termini anche Cons. Stato, Sez. VI, ord. n. 2652/05). In particolare, con riguardo alla fattispecie in esame, caratterizzata dalla indubbia complessità, può ritenersi sostanzialmente congruo il tempo impiegato dall'Autorità, specie se si considera che e il Dipartimento Vigilanza e Controllo ha trasmesso gli atti al Dipartimento Vigilanza e Contenzioso in data 7/4/04.

2.3. Non coglie nel segno neanche l'articolata censura con cui si contesta la sussistenza nella fattispecie sanzionata dei presupposti per la riconoscibilità in via indiziaria del rapporto di committenza pubblicitaria, lamentando che l'A.G.COM. non avrebbe tenuto in adeguata considerazione lo stile ironico e parodistico della rappresentazione del prodotto, indice dalla non ricorrenza del denunciato fine promozionale.

Il Tribunale, con argomentazioni suscettibili di condivisione, ha osservato che il nucleo motivazionale della diffida impugnata si impernia nella considerazione che, seppure non sono state utilizzate parole che incoraggino espressamente all'acquisto del libro, pur tuttavia l'esposizione insistita e ripetuta della copertina del libro, non giustificata dal contraddittorio ironico tra intervistatore ed intervistato, né dal contesto scenografico, trova la sua ratio esclusivamente nella finalità promozionale, rafforzata anche dalla presenza dell'autore in trasmissione. A sua volta l'Autorità, nell'esplicazione di un potere discrezionale che non appare inficiato da profili di illogicità argomentativa, deficienza istruttoria o carenza motivazionale, ha rinvenuto la sussistenza di un fine promozionale occulto in armonia con i canoni ermeneutici consolidati in tema di pubblicità "redazionale" e di "product placement" (con riguardo alle opere audiovisive); indirizzi che riconducono l'esibizione o citazione a fini promozionali di un prodotto in un contesto comunicazionale informativo o di intrattenimento alla nozione di pubblicità nascosta allorché sussistano inquadrature indugianti in maniera innaturale sull'immagine commerciale ed inserite in modo artificioso nell'ambito del servizio, non plausibilmente giustificabili in ragione di particolari esigenze artistiche o narrative.

Le assai approfondite argomentazioni sviluppate dall'appellante, corredate da una ricchissima panoramica giurisprudenziale nazionale e comunitaria, non riesce a infirmare il nucleo essenziale che sorregge la contestata determinazione amministrativa, dato dall'estraneità all'avvenimento artistico in corso del fermo immagine protratto sulla copertina del libro, non spiegabile se non nella logica di una mera finalità promozionale. Detto indugiare è stato, sulla scorta di motivazione coerente, reputato non attinente al contesto ironico dell'intervista curata dal comico Crozza, che non necessitava di tale supporto visivo del prodotto editoriale. E tanto senza considerare che la presenza dell'Autore alla trasmissione finisce per depotenziare il carattere parodistico dell'intervista e per accentuare lo spessore promozionale dell'inquadratura avvenuta nel contesto dato. Ne deriva che gli indici ora indicati, univocamente sintomatici di uno scopo promozionale, escludono la ricorrenza di una non comprimibile esplicazione della libertà di manifestazione del pensiero.

2.4. L'appello principale è quindi infondato.

3. Deve invece essere dichiarata l'irricevibilità dell'appello incidentale proposto dall'Autorità avverso il capo della sentenza che ha accolto il ricorso avverso l'ordinanza ingiunzione seguita alla diffida di cui si è fin qui detto.

Premesso infatti che l'Autorità risulta immediatamente e autonomamente soccombente rispetto a detto capo della sentenza, l'appello incidentale proposto deve essere qualificato come improprio e, quindi, sottoposto, nelle materie di cui all'art. 23 bis della legge n. 1034/1971, al termine lungo speciale di 120 giorni dalla pubblicazione della decisione. L'appello incidentale, datato 23 maggio, risulta allora portato alla notifica in data 31 maggio 2007, ossia in epoca posteriore al decorso del termine (avvenuto il 18 maggio) di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza intervenuta il 17 gennaio 2007.

4. Attesa la reciproca soccombenza si può disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l'appello principale e dichiara l'irricevibilità dell'appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 novembre 2007 con l'intervento dei Sigg.ri:

Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Francesco Caringella Consigliere Est.

Presidente

Giovanni Ruoppolo

Consigliere Segretario

Francesco Caringella Giovanni Ceci

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il...08/02/2008

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

Maria Rita Oliva

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria

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