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"Caso Europa 7"- concessioni per la radiodiffusione televisiva - inerzia del Ministero delle comunicazioni
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME
DEL POPOLO ITALIANO
N. 2624/08
Reg.Dec.
N. 1298 Reg.Ric.
ANNO 2005
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la
seguente
DECISIONE
sul
ricorso in appello proposto da R.T.I. s.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Medugno e Aldo Bonomo, ed
elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via Panama, n. 12;
contro
Centro Europa 7 s.r.l., in persona del legale rappresentante
pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avv.
Alessandro Pace e dall'Avv. Ottavio Grandinetti con domicilio eletto in
Roma
piazza delle Muse n. 8 presso Associazione Professionale Studio Legale Pace;
e nei confronti
Ministero
delle comunicazioni, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato
presso la stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 9325/04 pubblicata il 16 settembre 2004;
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Centro Europa 7 s.r.l.
e del Ministero delle comunicazioni;
Viste le memorie prodotte
dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della
causa;
Alla pubblica udienza del 6
maggio 2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l'Avv. Medugno, l'Avv. Pace, l'Avv. Grandinetti e l'Avv. dello Stato Di Carlo;
Ritenuto e considerato in
fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O E D I R I T T O
1. Centro Europa 7 s.r.l. ha partecipato alla gara, indetta in
attuazione della legge n. 249 del 1997, ai fini del rilascio delle concessioni
per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri in ambito nazionale
ed, essendosi classificata con l'emittente "Europa 7" al settimo posto della
relativa graduatoria, ha ottenuto il rilascio di una delle suddette concessioni
(d.m. 28 luglio 1999), nella quale, pur prevedendosi che in forza del suddetto
provvedimento l'istante aveva titolo ad installare ed esercitare una rete
d'impianti di radiodiffusione televisiva, non erano assegnate specifiche
frequenze in attesa del programma di adeguamento degli impianti al Piano
nazionale di assegnazione delle frequenze.
Non avendo le competenti
amministrazioni proceduto all'assunzione di alcun provvedimento di assegnazione
delle frequenze, Centro Europa 7 notificava al Ministero delle comunicazioni
atto di diffida e messa in mora sollecitando l'adozione da parte del resistente
Ministero degli atti necessari al fine di individuare gli impianti da
utilizzare per l'attività di radiodiffusione televisiva nonché le relative
frequenze di funzionamento.
Il Ministero rispondeva con
la nota del 22 dicembre 1999, facendo presente che la mancata assegnazione
delle frequenze era dipesa dalla circostanza che non era stato definito il
programma di adeguamento al piano nazionale delle frequenze e che sarebbe stata
cura del Ministero attivarsi affinché nel più breve tempo possibile si potesse
pervenire, di concerto con l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, alla
definizione del programma di adeguamento al piano che, una volta attuato,
avrebbe consentito a tutte le concessionarie di esercire la propria rete.
Centro Europa 7 impugnava
tale nota davanti al Tar del Lazio, che, con la sentenza n. 9325/04, accoglieva
il ricorso.
Il giudice di primo grado
riteneva che, sulla base del provvedimento concessorio, l'amministrazione era
tenuta o ad adottare i provvedimenti necessari al fine di consentire al
suddetto provvedimento di produrre i propri effetti tipici ovvero, a negare
l'assegnazione delle frequenze, procedendo, pertanto, ad una sostanziale revoca
della concessione la quale in assenza delle frequenze risultava essere
totalmente inefficace, sulla base di una specifica e dettagliata illustrazione
dei presupposti di fatto e di diritto che rendevano impossibile tale
operazione.
Secondo il Tar, con
l'impugnata nota del 22 dicembre 1999, il Ministero, dopo aver richiamato il
disposto della concessione a suo tempo rilasciata e le ragioni che hanno
precluso l'individuazione in tale sede delle frequenze da assegnare, avrebbe
illegittimamente fatto rinvio ad un generico impegno del Ministero di attivarsi
al fine di procedere, di concerto con l'Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni, alla definizione del programma di adeguamento, ponendosi in tal
modo in palese contrasto con l'obbligo assunto dalle competenti amministrazioni
nel provvedimento concessorio e per di più senza indicare alcuna ragione in
base alla quale non era stato possibile procedere alla definizione del
programma di adeguamento.
R.T.I. s.p.a. proponeva
ricorso in appello avverso tale decisione.
Centro Europa 7 si costituiva
in giudizio, eccependo l'inammissibilità dell'appello e chiedendone comunque la
reiezione.
Il Ministero delle
comunicazioni, pur non avendo proposto ricorso in appello avverso la sentenza
del Tar del Lazio, si costituiva in giudizio, chiedendo l'accoglimento del
ricorso proposto da R.T.I..
Le parti hanno prodotto
diversi documenti ed hanno ampiamente illustrato le proprie posizioni con le
ultime memorie.
All'odierna udienza la causa
è stata chiamata unitamente ad altri ricorsi attinenti la posizione di Centro
Europa 7 e, dopo ampia discussione, è stata trattenuta in decisione; questo
Collegio ha dato avviso alle parti che, pur non procedendosi alla riunione dei
ricorsi, sarebbero stati valutati complessivamente tutti gli elementi contenuti
nei singoli fascicoli.
2. Preliminarmente deve essere
esaminata l'eccezione sollevata da Centro Europa 7, secondo cui l'appello deve
essere dichiarato inammissibile per carenza della legittimazione ad impugnare
in capo a R.T.I. s.p.a., avendo quest'ultima sostenuto che non vi sarebbe alcun
rapporto tra l'occupazione delle frequenze da parte di Retequattro e la mancata
assegnazione delle frequenze ad Europa 7.
L'eccezione è priva di
fondamento.
Sotto un primo profilo
formale, si rileva che ad R.T.I. s.p.a. era stato notificato il ricorso di
primo grado, con cui peraltro si sosteneva che l'assegnazione delle frequenze
ad Europa 7 sarebbe risultata possibile se non si fosse consentito a
Retequattro di continuare a trasmettere; che R.T.I. era quindi parte del
giudizio di primo grado e, come tale, legittimata a contestare le statuizioni
ad essa sfavorevoli.
Sotto l'aspetto sostanziale,
si ricorda che, secondo la giurisprudenza, nel processo amministrativo, la
legittimazione all'appello va individuata in base al criterio della
soccombenza, ossia in capo alle parti che subiscono un effetto giuridico
sfavorevole dalla sentenza di primo grado. Pertanto, nel caso di una pronuncia
d'accoglimento del ricorso di primo grado e di annullamento dell'atto
impugnato, detta legittimazione spetta non solo alla amministrazione emanante,
ma anche a chi è portatore di una posizione sostanziale differenziata, diretta
a sostenere l'atto annullato, anche in assenza dei presupposti per qualificare
tale parte come controinteressato (Cons. Stato, V, n. 1764/2000; n. 456/1997;
IV, n. 1826/2004).
Nel caso di specie, ai fini
della legittimazione al ricorso in appello, è sufficiente rilevare che
l'annullamento dell'atto, con cui il Ministero non ha dato positivo riscontro
alla diffida dei Centro Europa 7, costituisce decisione potenzialmente idonea a
provocare - in sede di definizione del programma di adeguamento al piano delle
frequenze - una risistemazione delle frequenze delle emittenti televisivi
nazionali, incidendo in modo rilevante sul mercato televisivo, in cui opera
R.T.I. che fa valere il suo interesse al mantenimento degli attuali assetti.
Non si tratta di un interesse
di mero fatto al quieta non movere, in
relazione al quale è stata esclusa in data odierna da questo Collegio la
legittimazione di R.T.I. ad appellare altra sentenza del Tar riguardante sempre
il settore televisivo (R.G. n. 2862/07), ma si è in presenza di una autonoma
posizione sostanziale, che può essere pregiudicata dall'attuazione del Piano
nazionale delle frequenze e da quella risistemazione delle frequenze, postulata
da Europa 7 e idonea a coinvolgere la posizione di R.T.I. di materiale
utilizzatrice della frequenze, anche con riferimento alla c.d. rete "eccedente" (Retequattro).
Da ciò deriva la
legittimazione di R.T.I. a contrastare la risistemazione delle frequenze
domandata dall'originaria ricorrente in quanto potenzialmente suscettibile di
produrre effetti negativi nella sua sfera giuridica.
3. Ai fini dell'esame del
merito del ricorso, è opportuna una ricostruzione della vicenda oggetto del
giudizio.
Come evidenziato dalla Corte
Costituzionale (sent. n. 466/2002), "la formazione dell'esistente sistema
televisivo italiano privato in ambito nazionale ed in tecnica analogica trae
origine da situazioni di mera occupazione di fatto delle frequenze (esercizio
di impianti senza rilascio di concessioni e autorizzazioni), al di fuori di
ogni logica di incremento del pluralismo nella distribuzione delle frequenze e
di pianificazione effettiva dell'etere". Detta occupazione di fatto è stata,
peraltro, in varie occasioni per lunghi periodi temporali, legittimata ex
post e sanata dal legislatore (decreto legge 6 dicembre 1984, n. 807,
convertito, con modificazioni, nella legge 4 febbraio 1985, n.10, prorogato con
decreto-legge 1° giugno 1985, n. 223, convertito nella legge 2 agosto 1985, n.
397; art. 32, comma 1, legge 6 agosto 1990, n. 223, con termini prorogati dal
decreto-legge 19 ottobre 1992, n.407, convertito, con modificazioni, nella
legge 17 dicembre 1992, n. 482, dal decreto-legge 27 agosto 1993 n. 323
convertito, con modificazioni, nella legge 27 ottobre 1993, n. 422; dal
decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 545 convertito, con modificazioni, nella
legge 23 dicembre 1996, n. 650).
Su tale assetto ha poi inciso
la sentenza n. 420 del 1994 con cui la Corte Costituzionale
ha dichiarato incostituzionale l'art.
15, comma 4 l. 6 agosto 1990 n. 223 (c.d. legge Mammì), nella parte in cui
consente ad uno stesso soggetto di esser titolare di tre delle nove concessioni
per reti televisive su scala nazionale assentibili ai privati, ritenendo
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1 comma 1 e 3
d.l. 27 agosto 1993 n. 323, che consentiva provvisoriamente la prosecuzione
dell'esercizio degli impianti preesistenti fino all'agosto del 1996 (termine
poi prorogato).
La nuova disciplina del
sistema radiotelevisivo è stata dettata dalla legge 31 luglio 1997 n. 249 (c.d.
legge Meccanico), con cui è stato vietato ad uno stesso soggetto di essere
titolare di concessioni o autorizzazioni che consentano di irradiare più del 20
per cento delle reti televisive analogiche in ambito nazionale su frequenze
terrestri sulla base del piano delle frequenze.
Con la stessa legge è stata
introdotta una ulteriore disciplina transitoria delle reti televisive nazionali
eccedenti i predetti limiti concentrativi, stabilendo che dette reti potevano continuare a trasmettere in via
transitoria, dopo il 30 aprile 1998, nel rispetto degli obblighi previsti per
le emittenti concessionarie, a condizione che le trasmissioni fossero
effettuate simultaneamente su satellite o cavo (art. 3, comma 6) ed affidando
all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni la fissazione del termine
entro il quale, in relazione all'effettivo e congruo sviluppo dell'utenza dei
programmi via cavo o via satellite le predette reti eccedenti avrebbero dovuto
trasmettere programmi esclusivamente su satellite o cavo, abbandonando le
frequenze terrestri (art. 3, comma 7).
In attuazione della legge n.
249/1997 sono stati adottati il Piano nazionale delle frequenze approvato con
delibera n. 68/98 dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e il
regolamento n. 78/98 della stessa Autorità relativo ai requisiti ed alle
modalità per il rilascio delle concessioni televisive su frequenze terrestri in
tecnica analogica.
Il
Piano ha individuato 11 reti televisive a copertura nazionale da assegnare alle
emittenti nazionali. Su tale numero era calcolato il 20 per cento - limite
antitrust - pari a due reti. Delle 11 reti tre erano assegnate per legge al
servizio pubblico radiotelevisivo ed otto reti a copertura nazionale erano
assentibili ad emittenti privati a mezzo di gara.
All'esito
della gara, in data 28 luglio 1999, sulla base della graduatoria approvata
dalla Commissione, furono rilasciate le seguenti concessioni nazionali: Canale
5, Italia 1, Tele+Bianco, Tmc, Tmc2, Europa 7, Elefante Telemarket.
Alle
emittenti Retequattro e Tele+Nero, benché utilmente collocate nella
graduatoria, la concessione non fu rilasciata perché eccedevano i limiti
concentrativi, anche se furono abilitate in via transitoria a proseguire l'attività di radiodiffusione televisiva privata in
ambito nazionale a condizione che le trasmissioni fossero effettuate
contemporaneamente su frequenze terrestri e via satellite o via cavo e che
fossero irradiate esclusivamente via satellite o via cavo a decorrere dal
termine fissato dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi
dell'art. 3, comma 7, della legge n. 249/1997.
Europa
7, invece, pur avendo ottenuto la concessione, era un nuovo entrante privo di
rete e non era, quindi, nella condizione di esercire una rete all'atto di
presentazione della domanda di concessione, quanto meno fino all'assegnazione
delle frequenze da parte dell'amministrazione.
Anche
nei decreti degli altri concessionari nazionali non venivano indicate le
frequenze, ma veniva stabilito che, fino alla completa assegnazione delle
frequenze di funzionamento di ciascun impianto (poi mai avvenuta), la
concessionaria poteva proseguire nell'esercizio dell'attività radiotelevisiva
con impianti e frequenze già in uso ed oggetto del censimento di cui alla legge
n. 223/90.
Per
completare il quadro del settore televisivo nazionale anche con riferimento a
fatti sopravenuti rispetto al diniego impugnato in primo grado, va menzionata
la sentenza n. 466 del 2002, con cui la Corte Costituzionale
ha dichiarato incostituzionale l'art. 3, comma 7,
della legge n. 249/97 nella parte in cui non prevede la fissazione di un
termine finale certo, e non prorogabile, che comunque non oltrepassi il 31
dicembre 2003, entro il quale i programmi, irradiati dalle emittenti eccedenti
i limiti di cui al comma 6 dello stesso art. 3 devono essere trasmessi
esclusivamente via satellite o via cavo.
Successivamente, prima della
scadenza del termine del 31 dicembre 2003, dopo il rinvio alle Camere da parte
del Presidente della Repubblica del disegno di legge in materia di assetto del sistema
radiotelevisivo e della RAI s.p.a., che era stato approvato dal Parlamento il 2 dicembre 2003,
con il D.L. 24 dicembre 2003, n.
352 veniva demandato all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
l'accertamento dell'offerta dei programmi televisivi digitali terrestri
sulla base di predeterminati parametri e veniva consentito, sempre in via
transitoria, alle c.d. emittenti eccedenti di proseguire l'esercizio delle reti
fino alla data di adozione delle
deliberazioni dell'Autorità, per le quali era fissato il termine del 30 aprile
2004.
Il
nuovo assetto del sistema radiotelevisivo è stato poi definito dalla legge 3
maggio 2004 n. 112 (c.d. legge Gasparri), con cui sono stati introdotti
differenti criteri per stabilire i limiti di concentrazione ed è stato prevista
la prosecuzione da parte delle attuali emittenti delle trasmissioni anche
analogiche fino all'attuazione del piano
nazionale di assegnazione delle frequenze televisive in tecnica digitale.
Infine, con sentenza della
sezione IV, 31 gennaio 2008, C-380/05, la Corte di Giustizia, in risposta ad un
rinvio pregiudiziale disposto dalla Sezione nell'ambito di altro giudizio
promosso da Centro Europa 7, ha dichiarato che "l'art. 49 CE e, a decorrere dal
momento della loro applicabilità, l'art. 9, n. 1, della direttiva del
Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un
quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica
(direttiva «quadro»), gli artt. 5, nn. 1 e 2, secondo comma, e 7, n. 3, della
direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/20/CE,
relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica
(direttiva «autorizzazioni»), nonché l'art. 4 della direttiva della Commissione
16 settembre 2002, 2002/77/CE, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti
e dei servizi di comunicazione elettronica, devono essere interpretati nel
senso che essi ostano, in materia di trasmissione televisiva, ad una normativa
nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una
concessione si trovi nell'impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze
di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non
discriminatori e proporzionati".
4. Ricostruita la vicenda,
normativa ed amministrativa, oggetto del giudizio, deve ora essere verificato
se il diniego alla richiesta di assegnazione delle frequenze opposto dal
Ministero con l'impugnato provvedimento del 22 dicembre 1999 sia legittimo o si
ponga, come ritenuto dal Tar, in contrasto con il contenuto stesso dell'atto
concessorio.
Viene
in primo luogo in rilievo la questione, controversa tra le parti, della natura
del provvedimento di concessione rilasciato ad Europa 7.
L'appellante
R.T.I. deduce che i motivi del ricorso di primo grado sono tutti riconducibili
a vizi dello stesso provvedimento di concessione rilasciato in favore di Europa
7 e ormai preclusi in assenza di una rituale impugnazione di tale concessione.
Anche
secondo l'Avvocatura dello Stato,
l'azione qui esperita da Europa 7 sarebbe preclusa dall'omessa impugnazione del
provvedimento di concessione, rilasciato in suo favore: se l'oggetto della
concessione consiste nell'attribuzione di determinate frequenze, allora la
mancata assegnazione delle stesse costituisce un vizio del provvedimento
ampliativo, che non può non comportarne l'illegittimità per violazione della
vigente disciplina e che doveva essere contestato nel termine di decadenza.
Al riguardo, si osserva che
con il decreto del 28 luglio 1999 il Ministero ha concesso ad Europa 7
l'installazione e l'esercizio di una rete d'impianti di radiodiffusione
televisiva a copertura nazionale tra quelle individuate nelle deliberazioni
dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni concernenti "Piano nazionale
d'assegnazione delle frequenze per la radiodiffusione televisiva" precisando
che la rete d'impianti di radiodiffusione è costituita da impianti ubicati nei
siti individuati dal Piano nazionale d'assegnazione delle frequenze,
utilizzante un raggruppamento di tre canali di cui uno del gruppo A, uno del
gruppo B ed uno del gruppo C, tra i 17 canali generici allocati in ciascun
sito, con i quali la concessionaria deve assicurare la copertura di almeno
l'ottanta per cento del territorio nazionale e di tutti i capoluoghi di
provincia (art. 1, co. 1).
Tuttavia, con il decreto non
sono stati individuati, e quindi non sono stati assegnati, né i siti degli
impianti né le frequenze, ma è stato previsto che "l'adeguamento degli impianti
alle prescrizioni del piano d'assegnazione dovrà avvenire, secondo il programma
d'adeguamento stabilito dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
d'intesa con il Ministero delle comunicazioni, entro il termine di 24 mesi
decorrenti dalla data di comunicazione del presente provvedimento. Il suddetto
termine potrà essere prorogato di dodici mesi ove sussistano impedimenti di
carattere oggettivo che dovranno essere valutati dal Ministero delle
comunicazioni, d'intesa con l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni"
(art. 1, co. 2).
Nelle ulteriori parti del
decreto l'atto viene espressamente qualificato come concessione ed Europa 7
individuata come concessionaria.
Non vi è, quindi, dubbio che
il rilascio della concessione era già avvenuto e non era stato rinviato ad un
momento successivo, come anche sostenuto dall'Avvocatura.
Tuttavia, il rilascio della
concessione non è stato accompagnato dall'attribuzione delle frequenze e lo
stesso decreto rinviava tale adempimento ad una ulteriore fase, dipendente da
successiva attività dell'amministrazione (programma di adeguamento degli
impianti alle prescrizioni del piano nazionale d'assegnazione delle frequenze),
cui sarebbero seguiti adempimenti a carico della concessionaria (adeguamento
degli impianti da effettuare entro il termine di 24 mesi).
Dovendosi escludere che la
mancata immediata attribuzione delle frequenze costituisca motivo di nullità
dell'atto, dalla mancata impugnazione di tale atto non può derivare ad Europa 7
alcuna preclusione rispetto alla presente azione, in quanto questa avrebbe al
massimo potuto contestare, attraverso il ricorso avverso la concessione in
parte qua, la mancata contestuale attribuzione delle frequenze, ma ben poteva,
come ha fatto, limitarsi ad agire per l'esecuzione del decreto emesso in suo
favore attraverso la richiesta dei successivi adempimenti che l'amministrazione
doveva porre in essere.
Del resto, non è ragionevole
ritenere che la mancata impugnazione di un provvedimento favorevole possa
comportare limitazioni alla tutela della parte, che quel provvedimento intende
far valere.
Né l'impugnata nota, con cui
si rinvia l'attuazione dello stesso provvedimento concessorio può ritenersi un
atto meramente confermativo della concessione e, quindi, non autonomamente
impugnabile, come sostenuto da R.T.I..
5. Con riferimento al
contenuto dell'impugnata nota del 22 dicembre 1999, si rileva che il Ministero
si è limitato a richiamare gli atti già emanati, precisando che il mancato
inizio dell'attività da parte di Europa 7 è derivato dal fatto che l'emittente
non era già titolare di una rete in quanto nuovo entrante e che non si era
ancora pervenuti alla fase di attuazione del piano.
Il Ministero ha, infine,
ribadito il proprio impegno ad attivarsi affinché nel più breve tempo possibile
fosse definito, di concerto con l'Autorità di settore, il programma di
adeguamento al piano delle frequenze, che, una volta attuato, avrebbe
consentito a tutte le emittenti di esercire la propria rete.
Come rilevato dal Tar, tale
risposta non può ritenersi soddisfacente.
Accertato che non si era in
presenza di una concessione nulla ma al più di un atto a formazione
progressiva, lo stesso contenuto della concessione imponeva all'amministrazione
di svolgere ulteriore attività amministrativa per soddisfare la pretesa di
Europa 7.
Nell'atto di concessione non
era stabilito un termine per svolgere detta attività, ma era previsto che
l'adeguamento degli impianti alle prescrizioni del piano d'assegnazione dovrà
avvenire entro il termine di 24 mesi decorrenti dalla data di comunicazione del
provvedimento stesso.
Si trattava di un termine
rivolto alla concessionaria Europa 7, cui compete l'adeguamento degli impianti,
ma subordinato ad un attività amministrativa (programma d'adeguamento), rimessa
al Ministero ed all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (la stessa Avvocatura
riconosce che il termine di 24 mesi riguardava il periodo concesso al privato
per la realizzazione della rete; v. pag. 12 memoria del 30.4.2008).
Tenuto conto che la
concessionaria doveva comunque poi provvedere ad adeguare gli impianti nel
termine di 24 mesi decorrenti dal luglio del 1999, il programma di adeguamento
avrebbe dovuto essere sollecitamente approvato.
Il riferimento di R.T.I.
all'impossibilità di attribuire a Europa 7 "frequenze non pianificate" conferma
che l'amministrazione doveva porre in essere ogni adempimento per completare il
processo di pianificazione, avviando il procedimento per l'approvazione del
programma di adeguamento.
Ogni eventuale sopravvenienza
di fatto e di diritto, ostativa all'approvazione del programma e alla
conseguente attività di attribuzione delle frequenze inerenti la concessione
già rilasciata poteva al più costituire motivo per ulteriori provvedimenti
dell'amministrazione, ma ciò non è avvenuto.
Peraltro, con l'impugnata
nota, il Ministero non richiama alcun elemento ostativo all'attuazione del
piano delle frequenze e si limita ad affermare che la pretesa azionata non può
essere soddisfatta fino all'approvazione del menzionato programma.
E' evidente che rispetto ad
una precisa richiesta della concessionaria l'amministrazione non si può
limitare a non accoglierla perché mancano alcuni adempimenti, che spetta alla
stessa amministrazione, benché unitamente all'Autorità di settore, porre in
essere.
Correttamente, il Tar ha
affermato che "l'amministrazione era tenuta o ad adottare i provvedimenti
necessari al fine di consentire al suddetto provvedimento di produrre i propri
effetti tipici ovvero, a negare l'assegnazione delle frequenze, procedendo,
pertanto, ad una sostanziale revoca della concessione la quale in assenza delle
frequenze risultava essere totalmente inefficace, sulla base di una specifica e dettagliata
illustrazione dei presupposti di fatto e di diritto che rendevano impossibile
tale operazione".
Nessuna delle due alternative
è stata seguita dall'amministrazione e l'impugnata nota costituisce una
sostanziale (ed illegittima) determinazione dilatoria rispetto alla pretesa
azionata con la diffida, che poggia su presupposti inidonei a giustificare
l'inerzia della stessa amministrazione nel porre in essere i richiamati
adempimenti.
L'Avvocatura dello Stato ha
anche sostenuto che vi erano fattori normativi ostativi al riconoscimento del
bene (frequenze) richiesto da Centro Europa 7 e che vi erano i presupposti di
fatto e di diritto per revocare la concessione del luglio del 1999.
L'argomento è privo di
rilievo per il semplice fatto che la concessione non è mai stata revocata e che
ciò non è avvenuto neanche in esecuzione dell'impugnata (e non sospesa)
sentenza del Tar, che ha fatto riferimento alla possibilità di una revoca della
concessione.
6. Con riferimento alle
preclusioni all'approvazione del programma di adeguamento ed all'attribuzione delle
frequenze derivanti dallo ius
superveniens ed invocate sia dal Ministero che da R.T.I., si rileva che
anche questo elemento poteva (e può) costituire oggetto di valutazione da parte
del Ministero nell'esame della diffida inoltrata da Centro Europa 7, ma che non
può essere valutato direttamente in questo giudizio, il cui oggetto è
l'impugnata nota ministeriale che non fa riferimento ad alcuna preclusione
normativa ostativa al soddisfacimento della pretesa di Europa 7.
L'amministrazione, unitamente
all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dovrà ovviamente tenere conto
di tali sopravvenienze in sede di esecuzione della presente decisione, ma dovrà
anche dare applicazione alla sentenza della Corte di Giustizia del 31 gennaio
2008, C-380/05, con cui è stata ritenuta contrastante con il diritto
comunitario una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un
operatore titolare di una concessione si trovi nell'impossibilità di
trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di
criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati.
7. Parimenti estranea
all'oggetto del presente giudizio è la questione della scadenza del titolo
concessorio rilasciato ad Europa 7 e del suo mancato rinnovo.
Si tratta di un fatto,
temporalmente riferibile al 2005, in relazione al quale pende altro contenzioso
in primo grado e che è controverso tra le parti, anche con riferimento alla
possibilità della decorrenza del termine di durata della concessione prima del
completamento della "fattispecie progressiva" dell'atto.
Anche tale elemento potrà
essere valutato dall'amministrazione in sede di riesercizio del potere,
dovendosi comunque applicare alla questione i principi affermati dalla Corte di
Giustizia ed essendo evidente che un diniego fondato unicamente sulla scadenza
della concessione presupporrebbe il riconoscimento dell'assenza di ragioni
ostative all'accoglimento della richiesta di Europa 7 fino a tale data, e,
quindi, l'illegittimità della precedente inerzia per il periodo antecedente al
2005.
8. In conclusione, il ricorso
in appello deve essere respinto e deve essere confermato l'annullamento
dell'impugnata nota del 22 dicembre 1999, benché sulla base di considerazioni
anche ulteriori rispetto a quelle del giudice di primo grado.
Gli effetti conformativi
della presente decisione comportano che il Ministero dovrà ora rideterminarsi
sull'istanza di Centro Europa 7 sulla base dei principi qui affermati e con
piena applicazione della sentenza della Corte di Giustizia del 31 gennaio 2008.
In considerazione della
complessità della vicenda, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente
tra le parti le spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese del
giudizio.
Ordina che la presente
decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 6 maggio 2008 dal Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con
l'intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente
Paolo Buonvino Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Roberto Chieppa Consigliere
Est.
Manfredo Atzeni Consigliere
Presidente
Giovanni
Ruoppolo
Consigliere per
il Segretario
Roberto Chieppa Maria Rita Oliva
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il.....31/5/2008..
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
Maria Rita Oliva
CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)
Addì...................................copia conforme alla
presente è stata trasmessa
al
Ministero..............................................................................................
a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto
1907 n.642
Il
Direttore della Segreteria |
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