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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente decisione sul ricorso in ottemperanza proposto da Centro Europa 7 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Alessandro Pace e dall'Avv. Ottavio Grandinetti con domicilio eletto in Roma piazza delle Muse n. 8 presso Associazione Professionale Studio Legale Pace;

contro

Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

R.T.I. - Reti Televisive Italiane s.p.a., non costituitasi in giudizio;

per l'esecuzione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 2624/08 pubblicata il 31 maggio 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dello sviluppo economico;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla camera di consiglio del 16-12-2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.

Uditi l'Avv. Pace, l'Avv. Grandinetti e l'Avv. dello Stato Di Carlo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Centro Europa 7 s.r.l. partecipava alla gara, indetta in attuazione della legge n. 249 del 1997, ai fini del rilascio delle concessioni per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri in ambito nazionale ed, essendosi classificata con l'emittente "Europa 7" al settimo posto della relativa graduatoria, otteneva il rilascio di una delle suddette concessioni (d.m. 28 luglio 1999), nella quale, pur prevedendosi che in forza del suddetto provvedimento l'istante aveva titolo ad installare ed esercitare una rete d'impianti di radiodiffusione televisiva, non erano assegnate specifiche frequenze in attesa del programma di adeguamento degli impianti al Piano nazionale di assegnazione delle frequenze.

Non avendo le competenti amministrazioni proceduto all'assunzione di alcun provvedimento di assegnazione delle frequenze, Centro Europa 7 notificava al Ministero delle comunicazioni atto di diffida e messa in mora sollecitando l'adozione da parte del resistente Ministero degli atti necessari al fine di individuare gli impianti da utilizzare per l'attività di radiodiffusione televisiva nonché le relative frequenze di funzionamento.

Il Ministero rispondeva con la nota del 22 dicembre 1999, facendo presente che la mancata assegnazione delle frequenze era dipesa dalla circostanza che non era stato definito il programma di adeguamento al piano nazionale delle frequenze e che sarebbe stata cura del Ministero attivarsi affinché nel più breve tempo possibile si potesse pervenire, di concerto con l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, alla definizione del programma di adeguamento al piano che, una volta attuato, avrebbe consentito a tutte le concessionarie di esercire la propria rete.

Centro Europa 7 impugnava tale nota davanti al Tar del Lazio, che, con la sentenza n. 9325/04, accoglieva il ricorso.

Il Tar riteneva che, sulla base del provvedimento concessorio, l'amministrazione era tenuta o ad adottare i provvedimenti necessari al fine di consentire al suddetto provvedimento di produrre i propri effetti tipici ovvero, a negare l'assegnazione delle frequenze, procedendo, pertanto, ad una sostanziale revoca della concessione la quale in assenza delle frequenze risultava essere totalmente inefficace, sulla base di una specifica e dettagliata illustrazione dei presupposti di fatto e di diritto che rendevano impossibile tale operazione.

Secondo il Tar, con l'impugnata nota del 22 dicembre 1999, il Ministero, dopo aver richiamato il disposto della concessione a suo tempo rilasciata e le ragioni che hanno precluso l'individuazione in tale sede delle frequenze da assegnare, avrebbe illegittimamente fatto rinvio ad un generico impegno del Ministero di attivarsi al fine di procedere, di concerto con l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, alla definizione del programma di adeguamento, ponendosi in tal modo in palese contrasto con l'obbligo assunto dalle competenti amministrazioni nel provvedimento concessorio e per di più senza indicare alcuna ragione in base alla quale non era stato possibile procedere alla definizione del programma di adeguamento.

Tale sentenza veniva impugnata da R.T.I. s.p.a., e non dal Ministero delle comunicazioni, che tuttavia si costituiva in giudizio, chiedendo l'accoglimento del ricorso proposto da R.T.I..

Con decisione n. 2624/08 del 31 maggio 2008, questa Sezione del Consiglio di Stato respingeva il ricorso in appello proposto da R.T.I. s.p.a.

Passata quindi in giudicato la decisione, Centro Europa 7 notificava in data 3 luglio 2008 al Ministero dello sviluppo economico (cui nel frattempo erano state trasferite le funzioni del Ministero delle comunicazioni ai sensi dell'art. 1, comma 7, del D.L. n. 85/08, conv. in L. n. 121/08) atto di diffida e di messa in mora, con cui si chiedeva l'esatta esecuzione della decisione del Consiglio di Stato n. 2624/08.

In data 8 agosto 2008 il Ministero per lo sviluppo economico avviava il procedimento per l'esecuzione della citata decisione n. 2624/08, senza tuttavia concluderlo neppure nel termine di novanta giorni fissato dal medesimo Ministero per la definizione.

Con atto notificato il 23 ottobre 2008, Centro Europa 7 proponeva il presente ricorso in ottemperanza, chiedendo l'esecuzione della decisione e la nomina di un commissario ad acta.

Il Ministero per lo sviluppo economico si costituiva in giudizio, chiedendo che il ricorso in ottemperanza venisse dichiarato inammissibile o comune respinto e in data 12 dicembre 2008 produceva il provvedimento dell'11 dicembre 2008, con cui il Direttore generale della D.G. per i servizi di comunicazione elettronica e radiodiffusione del Ministero ha assegnato a Centro Europa 7 determinate frequenze in esecuzione della sentenza del Tar del Lazio n. 9325/04, confermata dalla decisione n. 2624/08 del Consiglio di Stato.

R.T.I. s.p.a., intimata come controinteressata, non si è costituita in giudizio.

All'odierna camera di consiglio l'Avvocatura dello Stato ha eccepito l'inammissibilità del ricorso in ottemperanza, in quanto proposto davanti al Consiglio di Stato, anziché davanti al Tar del Lazio e ha sostenuto che l'adozione del provvedimento dell'11 dicembre 2008 ha determinato la cessazione della materia del contendere.

Centro Europa 7 ha replicato, deducendo che il provvedimento sopravvenuto è inidoneo a soddisfare il proprio interesse alla attivazione di una rete televisiva nazionale, richiamando una prodotta relazione tecnica attestante l'insufficiente copertura del territorio e della popolazione derivante dall'utilizzo delle nuove frequenze assegnate e la sussistenza di ulteriori problemi tecnici per l'utilizzo delle stesse.

All'odierna camera di consiglio, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il presente giudizio ha ad oggetto la corretta ottemperanza della decisone di questa Sezione n. 2624/08.

Preliminarmente, deve essere esaminata l'eccezione dell'Avvocatura dello Stato, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile perché andava proposto al Tar del Lazio, e non al Consiglio di Stato.

L'eccezione è priva di fondamento.

Costituisce principio pacifico quello secondo cui rientra nella competenza funzionale del Consiglio di Stato il giudizio sull'ottemperanza ad una propria decisione la quale, pur avendo confermato una sentenza del Tar, ne ha modificato la motivazione, con particolare incidenza sull'effetto conformativo del giudicato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VI, n. 796/2008).

Nel caso di specie, questa Sezione, nel confermare la sentenza del Tar del Lazio, ha espressamente affermato che "deve essere confermato l'annullamento dell'impugnata nota del 22 dicembre 1999, benché sulla base di considerazioni anche ulteriori rispetto a quelle del giudice di primo grado".

Questa Sezione ha quindi dato atto della parziale modifica della motivazione e tale modifica ha riguardato un aspetto sicuramente idoneo ad incidere sull'effetto conformativo del giudicato, relativo alla necessità di dare piena applicazione della sentenza della Corte di Giustizia del 31 gennaio 2008, non esistente al momento della pronuncia del Tar.

Il giudizio di ottemperanza è stato, quindi, correttamente instaurato davanti al Consiglio di Stato.

3. Passando al merito del ricorso, deve essere affrontata la questione dell'incidenza del nuovo provvedimento dell'11 dicembre 2008 sulla richiesta di esecuzione della decisione n. 2624/08 e, a tal fine, risulta prioritario delineare l'esatto contenuto dell'obbligo conformativo derivante dal giudicato.

Il giudicato si è formato a seguito dell'annullamento di un atto (nota del 22 dicembre 1999), con cui il Ministero delle comunicazioni, nel rispondere ad una diffida di Centro Europa 7, aveva genericamente fatto rinvio ad un impegno ad attivarsi per gli atti necessari all'attribuzione delle frequenze.

Il Tar aveva ritenuto che l'amministrazione era tenuta o ad adottare i provvedimenti necessari al fine di consentire all'originaria concessione di produrre i propri effetti tipici ovvero, a negare l'assegnazione delle frequenze, procedendo, pertanto, ad una sostanziale revoca della concessione la quale in assenza delle frequenze risultava essere totalmente inefficace.

Tale statuizione è stata espressamente confermata e riportata a pag. 16 della decisione n. 2624/08 di questa Sezione e ciò conferma che con il giudicato non è stato accertato il diritto di Centro Europa 7 ad ottenere le frequenze relative alla concessione rilasciata nel 1999, ma è stato invece affermata l'illegittimità della condotta dell'amministrazione, che nulla ha deciso senza procedere né ad adottare i provvedimenti consequenziali al rilascio della concessione, né a revocare la stessa in caso di accertata impossibilità di procedere nel primo senso.

Con il giudicato, inoltre, è stata escluso che la mancata immediata attribuzione delle frequenze abbia costituito motivo di nullità del provvedimento, che è stato invece qualificato come atto a formazione progressiva.

Rispetto a quanto affermato dal Tar, questa Sezione ha aggiunto che "con riferimento alle preclusioni all'approvazione del programma di adeguamento ed all'attribuzione delle frequenze derivanti dallo ius superveniens ed invocate sia dal Ministero che da R.T.I., si rileva che anche questo elemento poteva (e può) costituire oggetto di valutazione da parte del Ministero nell'esame della diffida inoltrata da Centro Europa 7, ma che non può essere valutato direttamente in questo giudizio, il cui oggetto è l'impugnata nota ministeriale che non fa riferimento ad alcuna preclusione normativa ostativa al soddisfacimento della pretesa di Europa 7".

L'obbligo conformativo è stato individuato (e integrato rispetto alla sentenza di primo grado) con la seguente indicazione: "l'amministrazione, unitamente all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dovrà ovviamente tenere conto di tali sopravvenienze in sede di esecuzione della presente decisione, ma dovrà anche dare applicazione alla sentenza della Corte di Giustizia del 31 gennaio 2008, C-380/05, con cui è stata ritenuta contrastante con il diritto comunitario una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell'impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati".

Infine, è stato rilevato che i principi affermati dalla Corte di Giustizia dovevano essere presi in considerazione anche con riguardo alla questione della scadenza del titolo concessorio rilasciato ad Europa 7 e del suo mancato rinnovo, che comunque restava estranea all'oggetto del giudizio.

L'obbligo conformativo derivante dal giudicato può, quindi, essere riassunto nel dovere dell'amministrazione di riesaminare la richiesta di Centro Europa 7, dando una risposta definitiva (assegnazione delle frequenze o revoca della concessone); nel fornire tale risposta, l'amministrazione ben poteva valutare ogni sopravvenienza, anche normativa, ma lo doveva fare alla luce dei principi affermati dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 31 gennaio 2008, procedendo eventualmente a disapplicare la normativa interna incompatibile con il diritto comunitario secondo una corretta interpretazione della decisione del giudice comunitario

4. Chiarito il contenuto del giudicato, deve ora essere esaminato il provvedimento dell'11 dicembre 2008.

Nella motivazione di tale provvedimento, il Ministero dello sviluppo economico ha dapprima riepilogato le ragioni che fino a quel momento hanno impedito l'attribuzione delle frequenze a Centro Europa 7 (considerazioni non rilevanti in questa sede, ma valutabili nel giudizio risarcitorio, oggetto della decisione parziale di questa Sezione n. 2622/08).

Il Ministero ha poi affrontato la questione principale della scelta tra revoca della concessione e attribuzione delle frequenze, determinandosi in favore di tale seconda ipotesi.

Sotto il profilo normativo, il Ministero ha superato gli ostacoli sopravvenuti e, tra questi, l'intervenuta scadenza del termine legislativo fissato dall'art. 25, comma 11, della legge n. 112/2004 per il prolungamento del periodo di validità delle concessioni e delle autorizzazioni per le trasmissioni in tecnica analogica in ambito nazionale.

Ai sensi della citata disposizione, Centro Europa 7, non avendo avviato le trasmissioni in tecnica digitale, non avrebbe potuto continuare a trasmettere sulla base della concessione, che nel frattempo era scaduta e non era stata formalmente rinnovata.

Il Ministero ha ritenuto che il giudicato e il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all'art. 24 della Costituzione impedisce che la parte vittoriosa possa subire un pregiudizio per effetto del mero decorso del tempo necessario allo svolgimento del giudizio.

Le questioni del mancato rinnovo della concessione e del sopravvenuto art. 25, comma 11, della legge n. 112/2004 sono state considerate, quindi, non ostative all'accoglimento della pretesa della ricorrente sulla base del contenuto del giudicato e anche dei principi affermati dalla Corte di Giustizia, richiamati nel provvedimento dell'11 dicembre 2008 e che pure formano oggetto del giudicato, essendo stati applicati e richiamati da questo Consiglio di Stato.

Risolte le questioni attinenti agli ostacoli normativi, il Ministero ha individuato la soluzione tecnica per consentire l'attribuzione delle frequenze a Centro Europa 7: la nuova canalizzazione della banda VHF-III con una larghezza di banda di 7 Mhz da cui deriva la possibilità di ottenere in tale banda otto frequenze, in luogo delle sette precedenti, rendendo così disponibile una nuova frequenza (canale 8 della banda VHF) da utilizzare con la tecnica SNF su tutto il territorio nazionale.

In ragione dei tempi tecnici di tale ricanalizzazione, già indicati nella nota 87 del nuovo Piano nazionale di ripartizione delle frequenza adottato con d.m. 13 novembre 2008, il termine per la realizzazione di tale procedura è stato fissato al 30 giugno 2009 con assegnazione a Centro Europa 7 di un periodo ampio di tempo per l'attivazione degli impianti (dal 1-7-2009 al 30-6-2011).

Il provvedimento contiene ulteriori prescrizioni che non assumono diretto rilievo in questa sede.

5. Si tratta ora di verificare se con tale provvedimento il Ministero abbia dato corretta esecuzione al giudicato, determinando la cessazione della materia del contendere in ordine al presente giudizio, o se residuino spazi per l'intervento del giudice dell'ottemperanza, come sostiene Centro Europa 7.

Il Collegio ritiene che con il provvedimento dell'11 dicembre 2008 il Ministero abbia dato esecuzione al giudicato e che ogni ulteriore questione deve essere fatta eventualmente valere in sede di cognizione ordinaria tramite l'impugnazione di detto provvedimento.

Si rileva, infatti, che il giudicato imponeva all'amministrazione di determinarsi in modo chiaro e definitivo sull'originaria istanza di Centro Europa 7, scegliendo tra attribuzione delle frequenze o la revoca della concessione, e ciò ha fatto il Ministero, determinandosi peraltro in senso favorevole a Centro Europa 7, riconoscendo la sua pretesa ad ottenere le frequenze.

Il giudicato imponeva poi all'amministrazione di valutare le sopravvenienze di fatto e di diritto, dando applicazione alla sentenza della Corte di Giustizia del 31 gennaio 2008; anche questo è stato fatto e proprio in esecuzione del giudicato e in applicazione della sentenza del giudice comunitario, il Ministero ha potuto superare la questione del mancato rinnovo della concessione e della preclusione al prolungamento del periodo di validità della stessa derivante dall'art. 25, comma 11, della legge n. 112/2004.

In sede di discussione all'odierna camera di consiglio, i difensori di Centro Europa 7 hanno ipotizzato la condotta dell'amministrazione in assenza della sentenza della Corte di Giustizia, per dimostrare come alcun effetto tale sentenza avrebbe avuto sul contenuto del recente provvedimento. In realtà, così non è, in quanto - in assenza della pronuncia del giudice comunitario - il Ministero non avrebbe potuto superare le due menzionate questioni, procedendo ad una sostanziale (e corretta) disapplicazione dell'art. 25, comma 11, della legge n. 112/2004.

La fondatezza della pretesa ad ottenere le frequenze è stata, quindi, accertata dall'amministrazione in esecuzione del giudicato.

Una volta accertata la fondatezza di tale pretesa, il Ministero non poteva che procedere ad attribuire le frequenze e nella loro concreta individuazione non era vincolato ad alcun precetto contenuto nel giudicato; se - come già detto - è estraneo al giudicato l'accertamento del diritto ad ottenere le frequenze, tanto più estranea è la individuazione delle frequenze da attribuire.

Il Ministero ha individuato tali frequenze mediante la nuova canalizzazione della banda VHF-III, da cui deriva la disponibilità in tale banda di otto frequenze, in luogo delle sette precedenti.

Il canale 8 della banda VHF-III, ricavato a seguito della predetta ricanalizzazione, è quello assegnato a Centro Europa 7 per l'esercizio dell'attività di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale e ciò è avvenuto a seguito di una istruttoria, sul cui esito si è espressa favorevolmente anche l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

Centro Europa 7 contesta l'idoneità tecnica delle frequenze assegnate a coprire l'intero territorio nazionale, o comunque una parte rilevante di esso tale da far assumere alla rete il carattere di rete nazionale.

A sostegno della sua tesi produce una relazione del 9 dicembre 2008 del Direttore Tecnico dell'IRTE s.p.a., in cui si sostiene l'insufficienza della copertura della popolazione garantita dal nuovo canale assegnato e l'esistenza di diversi problemi interferenziali, logistici e strutturali; tale relazione apertamente si pone in contrasto con altra relazione tecnica del prof. Antonio Sassano del 14 ottobre 2008, acquisita da Centro Europa 7 e prodotta dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ne giudizio n. 10396/04, discusso all'odierna udienza.

In tale relazione il prof. Sassano evidenzia che il canale 8 della banda VHF-III è l'unico disponibile quasi al 100 % su tutto il territorio nazionale e consente la realizzazione di una rete nazionale in tecnologia analogica trasformabile con limitati investimenti aggiuntivi in una rete in tecnologia digitale; tali conclusioni sono raggiunte dopo un approfondito esame di tutte le criticità e di tutti i vantaggi derivanti dalla ricanalizzazione della banda VHF-III.

Tornando alla sede del presente giudizio, che - si ricorda - è quella dell'ottemperanza, risulta evidente come con l'attribuzione a Centro Europa 7 delle frequenze e, in particolare, del canale 8 della banda VHF-III da esercire sull'intero territorio nazionale, la fase dell'esecuzione del giudicato debba ritenersi conclusa, essendo avvenuto sia il riconoscimento della fondatezza della pretesa ad avere le frequenze, sia la concreta individuazione ed assegnazione di queste ultime.

Ogni ulteriore contestazione da parte di Centro Europa 7 non potrà che essere proposta con un ordinario ricorso di cognizione e, di conseguenza, non è questa la sede per comparare i risultati delle due relazioni tecniche, per verificare la coerenza e la logicità delle contestazioni tecniche riferite alla sola simulazione esemplificativa fatta dal prof. Sassano sulla copertura ottenibile attraverso l'utilizzo di 20 impianti; per esprimere un giudizio sull'autorevolezza dei due consulenti (peraltro, riconosciuta da Centro Europa 7 al prof. Sassano nel corso del giudizio n. 10395/04 attraverso la produzione di una sua indagine del 23-4-2008 - doc. R1).

Si tratta di questioni del tutto estranee rispetto al contenuto dell'obbligo conformativo derivante dal giudicato e rispetto alle quali non solo non vi è alcun contrasto con il giudicato, ma manca chiaramente anche quell'intento elusivo, anche idoneo ad aprire la strada al giudizio di ottemperanza.

Va aggiunto che il richiamo fatto dai difensori della ricorrente alla "verifica delle modalità di esecuzione da parte dell'amministrazione della decisione" n. 2624/08, contenuto nella sentenza parziale n. 2622/08 attinente al giudizio risarcitorio, non è idoneo a trasformare in una questione di ottemperanza ogni aspetto relativo alle concrete modalità individuate per l'esecuzione della sentenza; ciò sia perché tale verifica è stata richiesta per decidere in ordine ad una domanda completamente diversa come quella risarcitoria, sia soprattutto perché al momento della decisione parziale n. 2622/08 non era ancora chiaro se l'esecuzione della coeva sentenza n. 2624/08 avrebbe condotto, o meno, all'attribuzione delle frequenze.

La scelta tra attribuire le frequenze o revocare la concessione attiene certamente ad un profilo di ottemperanza, mentre esula da tale profilo l'individuazione del canale da assegnare alla ricorrente per l'esercizio della propria attività.

6. In conclusione, deve ritenersi che con il sopravvenuto provvedimento dell'11 dicembre 2008 il Ministero dello sviluppo economico ha dato esecuzione al giudicato di cui alla sentenza di questa Sezione n. 2624/08 e che, di conseguenza, è cessata la materia del contendere in ordine al presente giudizio di ottemperanza, da cui esula ogni ulteriore profilo da far eventualmente valere nell'ambito di un ordinario giudizio di cognizione.

Tenuto conto dell'infondatezza della tesi di Centro Europa 7 riguardo la perdurante inesecuzione della decisione n. 2624/08, sussistono giusti motivi per compensare per metà le spese del presente giudizio.

La restante metà, liquidata nella misura indicata nel dispositivo, deve essere posta a carico del Ministero dello sviluppo economico, che aveva un obbligo di provvedere risalente nel tempo - nei sensi sopra specificati come statuito nella sentenza di cui si è chiesto l'adempimento - ed ha emesso il provvedimento, producente la cessata materia del contendere, dopo il perfezionarsi della procedura di diffida e di messa in mora e la proposizione del ricorso di ottemperanza, dando causa al presente giudizio.

D'altro canto detto Ministero, non ha neppure concluso il procedimento di esecuzione nel termine di novanta giorni che si era prefissato; al riguardo, va incidentalmente rilevato come il Ministero non abbia mai formalmente sospeso tale termine autodeterminato per la conclusione del procedimento e che non appare legittimo ritenere ex post (a termini ormai scaduti) che dalla presentazione di una semplice istanza di accesso agli atti da parte di Centro Europa 7 possa derivare automaticamente un effetto interruttivo o sospensivo del termine, o che tale effetto si possa desumere dal prolungamento del termine infraprocedimentale per la presentazione di memorie, concesso a vantaggio del privato richiedente.

Vanno infine interamente compensate le spese tra Centro Europa 7 e la controinteressata R.T.I. s.p.a., a cui certamente nulla può essere imputato per la fase esecutiva della sentenza n. 2624/08 di questa Sezione.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, dichiara la cessazione della materia del contendere in ordine al ricorso in ottemperanza indicato in epigrafe.

Compensa per metà tra le parti le spese del giudizio, condannando per la restante metà il Ministero dello sviluppo economico alla rifusione, in favore di Centro Europa 7 s.r.l., metà liquidata nella somma di Euro 7.000,00, oltre Iva e C.P.; compensa per intero le spese di giudizio tra la ricorrente e R.T.I. s.p.a..

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

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