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Il termine pubblicità, nell'accezione comune, ha acquisito un significato abbastanza definito: vi rientrano tutti quei mezzi attraverso cui l'impresa promuove l'acquisto, o comunque la conoscenza, dei propri beni e/o servizi, o veicola il marchio stesso di impresa o quello di società collegate.

Al suo interno, da un punto di vista tecnico-operativo, occorre poi distinguere tra "advertising", che utilizza i consueti mass-media (radio, televisione, cartelloni, ed altri) ed il p.o.p. ("pubblicità sul punto di vendita"), che rappresenta una forma di comunicazione indiretta, tanto che si parla di "below the line advertising", in quanto riferita ai prodotti della società solo in maniera mediata. Tra queste, rientrano, per esempio, le sponsorizzazioni, le promozioni e le relazioni pubbliche.

Delineata, in linea di massima, la nozione del termine "pubblicità" da un punto di vista "popolare" e tecnico-operativo, occorre chiedersi quale significato abbia da un punto di vista giuridico.

Se volessimo fare una prova pratica, preso un manuale di diritto civile, ed analizzato l'indice analitico, sotto il termine "pubblicità" verrà per primo quasi sempre riportato il riferimento alla pubblicità dei fatti giuridici (come la trascrizione). Nella prospettiva del giurista, infatti, questo collegamento è il più immediato. Conseguentemente occorre precisare che, quando successivamente si parlerà di pubblicità, si tratterà della "pubblicità commerciale".

Detto ciò, ed approfondendo l'indagine da un punto di vista contrattualistico, occorre notare che il codice civile non offre una definizione di accordo pubblicitario. In altre parole è un modello atipico che presenta molti elementi in comune con un altro contratto atipico: quello di sponsorizzazione[1].

Tuttavia definirlo "un contratto atipico" potrebbe risultare semplicistico: proprio per le molte forme che assume il termine pubblicità, e quindi la possibile fattispecie concreta del contratto, ben difficilmente tutte queste differenze potrebbero essere sintetizzate in un solo modello contrattuale, seppur generico.

Probabilmente, il miglior elemento caratterizzante, in senso unitario, questa tipologia di contratti è la causa: la funzione economico-sociale di tali accordi potrebbe ricondursi nell'obbligazione di una parte di "promuovere", mediante attività di comunicazione veicolata su canali diretti al pubblico, l'attività economica dell'altra, la qual'ultima si obbligherebbe a versare un prezzo come corrispettivo.

Rimane il fatto, però, che al di là delle astratte definizioni - e naturalmente della giustificazione ex 1322 c.c. dell'atipicità del modello contrattuale - da un punto di vista pratico risulta assai opportuno riferirsi alle singole tipologie di contratti di pubblicità, o quanto meno a categorie omogenee, differenziando contratti di pubblicità televisiva, radiofonica, "epistolare", cartellonistica, e naturalmente, quella on-line che certamente è da ricondursi all'advertising .

Tuttavia, se si abbandona la visuale contrattualistica e ci si cala su quella legislativa, al di là del codice civile, si rinvengono definizioni unitarie di pubblicità.

Il primo riferimento è al D.Lgs. 25 gennaio 1992, n. 74[2], in materia di pubblicità ingannevole, emanato in attuazione della Direttiva n. 84/450 CEE e successivamente abrogato dal Decreto Legislativo 206/2005 (c.d. Codice del consumo)[3].

Tornando al D.Lgs. n. 74/92, questo, all'art. 2, comma 1, lett. a) definiva pubblicità "qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi".

Il legislatore, sia nel '92 che nel 2005, ha dunque scelto di adottare una definizione unitaria, con tutti i problemi sopra evidenziati[4].

Il secondo riferimento è invece al D. Lgs 70/2003 - Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico – emanato in attuazione della Direttiva 2000/31/CE , e che è più interessante ai fini dell'indagine qui svolta in quanto tocca specificamente, seppur in maniera poco approfondita, anche la "pubblicità internet", rispondendo, in astratto, ma non in concreto come vedremo, a quell'esigenza di specificità di cui si parlava prima.

Di seguito si evidenzieranno e tratteranno le norme conferenti.

In via preliminare è utile definire subito l'ambito applicativo del Decreto.

A tal proposito può dirsi che il Decreto, in maniera concreta e realistica, è venato da un rigido criterio di territorialità – riprende la c.d. clausola del mercato interno presente nella direttiva 2000/31/CE – limitando la sua applicazione ai prestatori di servizi operanti sul territorio nazionale[5] (cfr. artt. 1, comma 2, lett. d e 3, comma 1). In altre parole sono i servizi della società dell'informazione[6] forniti da un prestatore stabilito sul territorio italiano che si devono conformare alle disposizioni nazionali applicabili nell'ambito regolamentato e alle norme del Decreto (cfr. art. 3, comma 1)[7].

Ciò detto, in merito all'ambito applicativo si precisa che tra questi servizi rientrano anche quelli pubblicitari. Nello specifico, l'art. 2, comma 1, lett. f) si occupa di dare una definizione di pubblicità utilizzando il termine di "comunicazioni commerciali"

Per il Decreto queste sono tutte le forme di comunicazione destinate, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l'immagine di un'impresa, di un'organizzazione o di un soggetto che esercita un'attività agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera professione.

In realtà, dunque, la specificità della definizione di pubblicità internet contenuta nel Decreto è relativa, ed anche in questo caso il Legislatore si allinea alla terminologia "generalista" del Codice del consumo e del D.Lgs. n. 74/92.

In altre parole, si tratta di definizione valevole per tutte le forme di pubblicità.

La medesima norma, continuando, precisa poi cosa non debba intendersi per comunicazione commerciale, ovvero:

1) le informazioni che consentono un accesso diretto all'attività dell'impresa, del soggetto o dell'organizzazione, come un nome di dominio, o un indirizzo di posta elettronica;

2) le comunicazioni relative a beni, servizi o all'immagine di tale impresa, soggetto o organizzazione, elaborate in modo indipendente, in particolare senza alcun corrispettivo.

In realtà, la limitazione di cui al punto sub 1) che precede, suscita più di una perplessità, proprio per il modo in cui è concepita parte della pubblicità on-line[8].

"L'accesso diretto all'attività dell'impresa" può benissimo essere costituito da un nome a dominio "linkato" ad una pagina web da cui, per esempio, l'impresa vende beni on-line (tanto per fare un esempio che lascia pochi dubbi). Questa è pubblicità, in senso sostanziale.

Probabilmente il legislatore voleva evitare che ogni nome a dominio od ogni indirizzo di posta elettronica presenti su di una pagina web, potessero considerarsi ex sé una forma di pubblicità.

Tuttavia, la norma si presenta mal concepita, soprattutto in quanto formulata in termini assoluti (poteva bastare inserire dopo "posta elettronica" la frase "salvo diverso accordo" o equivalente).

Passando alle norme che si occupano direttamente di pubblicità, l'art. 8 del decreto - Obblighi di informazione per la comunicazione commerciale – statuisce che in aggiunta agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, di cui al precedente articolo 7, le comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società dell'informazione o ne sono parte integrante, devono contenere, sin dal primo invio, in modo chiaro ed inequivocabile, una specifica informativa, diretta ad evidenziare:

a) che si tratta di comunicazione commerciale;

b) la persona fisica o giuridica per conto della quale è effettuata la comunicazione commerciale;

c) che si tratta di un'offerta promozionale come sconti, premi, o omaggi e le relative condizioni di accesso;

d) che si tratta di concorsi o giochi promozionali, se consentiti, e le relative condizioni di partecipazione.

La ratio della norma è semplice: la pubblicità inviata deve contenere l'indicazione che si tratta di pubblicità (lett. a), eventualmente specificando una tipologia specifica di comunicazione commerciale ( lett. c,d), e precisare per conto di chi arriva.

Anche in merito a tale norma, a parere di chi scrive, ci sono però due ordini di problemi.

Il primo, anche questa volta, concerne la formulazione stessa dell'enunciato.

Invero, i casi di cui alla lett. a) e b) sembrerebbero cumulativi. E' infatti facile immaginare che ogni "invio" pubblicitario debba precisare che si tratti di comunicazione commerciale e la società per cui è effettuata.

Quelle di cui alle lett. c) e d) si presentano invece alternative, tra loro e in relazione alle altre due.

Se ogni forma di pubblicità è una comunicazione commerciale (sul punto si rinvia alla parte iniziale di questo lavoro), che proverrà da una società interessata che quindi deve essere indicata, non tutte le comunicazioni commerciali sono offerte promozionali, concorso, giochi a premi, ecc…

Ciò significa che nel medesimo elenco, come detto, sono presenti casi cumulativi e alternativi, che quindi generano problemi di chiarezza della norma.

Il secondo problema ci riconduce all'enunciato a cui siamo più volte giunti: la necessità di trattare separatamente le varie forme di pubblicità.

Quando il legislatore parla di "primo invio", adotta un termine che può andar bene nella pubblicità contenute in e-mail ed affini (come le newsletter, per esempio), ma non si attaglia alla stragrande maggioranza delle comunicazioni commerciali on-line, che, come visto, si sostanziano in banner e pubblicità testuale e contestuale.

In questi casi non c'è mai un "primo invio", anzi non c'è proprio l'invio inteso nel senso di mandare singulatim un dato messaggio. La comunicazione appare, semplicemente ed in maniera indiscriminata, quando ci si connette ad una certa pagina internet.

Passando, infine, all'art. 9 - Comunicazione commerciale non sollecitata – è interessante notare come tale norma sia in grado di minare alla base la tutela offerta dalla giurisprudenza agli utenti in materia di spam.

Per spam, come noto, si intende proprio "l'invio" (si usa questo termine in quanto, quasi sempre, lo spam è costituito da e-mail) via internet di comunicazioni commerciali non desiderate.

In maniera molto efficace, da un punto di vista general-preventivo, i giudici italiani avevo ritenuto che l'invio di spam costituisse ex sé comportamento cagionante un danno ex art. 2043 c.c.[9] . In sostanza, si era configurato come comportamento illecito concludente, per il solo fatto che l'utente ricevesse spam, e fosse conseguentemente costretto "a perdere tempo".

Ciò detto, ed al di là del presidio offerto dalla legge sulla privacy, questa norma dà la possibilità a società che operano su internet di inondare migliaia di utenti con e-mail non desiderate, lasciando a quest'ultimi il solo diritto di opporsi "per il futuro". Si tratta di un passo indietro.

In primo luogo si costringe l'utente a leggere la mail per poter esercitare questo diritto, consacrando la lesione del suo diritto ad occupare il suo tempo nel modo che crede, tra cui potrebbe non rientrare l'attività di opporsi allo spam (!). E' evidente, infatti, che sarà il mittente a determinare la modalità in cui l'utente potrò opporsi opporsi, e questa è specificata normalmente in qualche piccola scritta in fondo alla comunicazione medesima.

In secondo luogo non mancano i casi in cui tale diritto è quasi impossibile da esercitare, in quanto richiede una serie di attività molto complesse, oppure pretende che l'utente si colleghi al sito del mittente.

Quindi il "povero" navigatore non solo si dovrà leggere tutta la mail, ma avrà pure il dovere, consacrato per legge, di navigare le pagine web del mittente…oltre il danno anche la beffa.

In merito all'art. 9, in chiusura, si ritiene che la norma non crei problemi interpretativi, almeno "sulla carta", limitandosi a statuire che l'impiego di comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società dell'informazione o ne sono parte, fornite da chi esercita una professione regolamentata, deve essere conforme alle regole di deontologia professionale e in particolare, all'indipendenza, alla dignità, all'onore della professione, al segreto professionale e alla lealtà verso clienti e colleghi.

Il professionista che pubblicizza la sua attività su internet, supponiamo, deve rispettare sia il presente Decreto che le regole deontologiche dell'Ordine a cui appartiene.



[1] Anche se occorre dire che, se seguissimo in maniera rigida la distinzione operata dai tecnici del settore sopra riportata, contratto di pubblicità e quello di sponsorizzazione dovrebbero stare in rapporto di genus a species, in quanto la sponsorizzazione viene considerata una forma di pubblicità.

[2] Ma analoga definizione si ritrova anche nella direttiva n. 89/552 CEE concernente la pubblicità televisiva.

[3] Malgrado l'abrogazione, si riporta egualmente la definizione ivi proposta di pubblicità in quanto integralmente ripresa dal Codice del consumo (art. 20, comma 1).

[4] Per completezza occorre dire che anche il giudice comunitario ha tentato una sintesi. Il riferimento è alla sentenza n. 68/92 della Corte di Giustizia Ue, la quale ha affermato che per "prestazione pubblicitaria" debba intendersi ogni operazione che costituisca parte indissolubile di una più vasta campagna pubblicitaria e che, pertanto, concorra alla diffusione del messaggio pubblicitario.

[5] Su tale importante punto, si riporta quanto precisato nella relazione annuale del 2004 dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, consultabile tramite il link http://www.agcm.it/agcm_ITA/RELAZ/RELAZ04.NSF/2939e4699a2a8f7ec125676d005a19d5/a9a25dac16e7b578c1256eb7004a0a2d?OpenDocument :

"Il legislatore nazionale ha riprodotto, nel decreto legislativo n. 70/03, la cosiddetta clausola mercato interno già presente nell'impianto della direttiva 2000/31/CE. In particolare, l'articolo 3, comma 1 del decreto stabilisce che i servizi della società dell'informazione forniti da un prestatore stabilito sul territorio italiano devono conformarsi alle disposizioni nazionali relative all'accesso e all'esercizio delle attività on line, comprese le norme del decreto stesso. Per converso, tali disposizioni nazionali non possono limitare la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione provenienti da un prestatore stabilito in un altro Stato membro.

L'adozione nella materia delle comunicazioni commerciali diffuse per via elettronica del principio del controllo nel Paese di origine comporta che le autorità competenti nello Stato in cui risiedono i destinatari delle comunicazioni non possono intervenire per limitarne la circolazione in ragione della eventuale violazione delle disposizioni nazionali sull'accesso e l'esercizio dei servizi della società dell'informazione.

Tra queste disposizioni, per esplicito richiamo operato dall'articolo 2, comma 1, lettera h), numero 2 del decreto legislativo n. 70/03, rientra certamente la normativa nazionale in materia di pubblicità commerciale, e quindi il decreto legislativo n. 74/92.

Per conseguenza, fatte salve le deroghe previste dall'articolo 5 del decreto legislativo n. 70/03, l'Autorità non può vietare la diffusione sul territorio italiano di un messaggio pubblicitario diffuso via Internet o attraverso la posta elettronica da un operatore commerciale stabilito in un altro Paese dello spazio economico europeo, anche laddove tale messaggio appaia integrare una violazione del decreto legislativo n. 74/92: in linea di principio, infatti, sono unicamente legittimate ad intervenire le autorità competenti dello Stato membro di stabilimento del prestatore in applicazione della propria legge nazionale. Dal punto di vista sostanziale, ciò comporta, per converso, una simmetrica espansione della competenza dell'Autorità, la quale sarà chiamata a pronunciarsi sulla legittimità ai sensi del decreto legislativo n. 74/92 di fattispecie pubblicitarie diffuse per via elettronica da operatori stabiliti sul territorio italiano, anche qualora la comunicazione d'impresa non sia destinata ai consumatori italiani."

[6] Definiti come le attività economiche svolte in linea - on line – nonché i servizi definiti dall'articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 21 giugno 1986, n. 317, e successive modificazioni.

[7] Ciò significa che, salvo quanto previsto dall'art. 5, la pubblicità visualizzata in Italia, ma proveniente da un operatore europeo, non può essere di principio "censurata" anche se contraria al nostro ordinamento. Sul punto, in particolare cfr. art. 3, comma 2.

[8] Su tale profilo si rimanda alla parte del lavoro avente ad oggetto gli aspetti economici-operativa della pubblicità on-line. Per approfondimenti, si rimanda a L. Grivet Foiaia, Web 2.0 The Second Internet Revolution su http://www.lulu.com/content/829241

[9] Per tutti vds. la sentenza del Giudice di Pace di Napoli del 7 giugno 2004.