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Le vendite on-line di beni o servizi sono in forte espansione, anche nel nostro Paese. In grandi linee, le caratteristiche peculiari di tale sistema di acquisto risiedono nel fatto che il consumatore si collega al portale del "professionista" (per usare una terminologia adottata dal "Codice del consumo", di cui si dirà di seguito[1]), sceglie il prodotto da cataloghi on-line e lo paga. Dopo il pagamento il consumatore riceverà il bene direttamente on-line (se la natura del prodotto lo consente, ed in questo caso si parla di commercio elettronico diretto), oppure dovrà attenderne la consegna da parte del professionista stesso o di uno spedizioniere (c.d. commercio elettronico indiretto).
Prendendo le mosse da un recente caso di cronaca, senza tuttavia entrare nel merito specifico della questione, potrebbe però accadere che il professionista  non provveda a spedire la merce. Si tratta di casi sporadici, ma possibili. Quali sono allora i mezzi di tutela del consumatore? Come comportarsi in questa situazione?

Si premetta che il tema delle azioni esercitabili a fronte dell'inadempimento altrui rappresenta un argomento complesso e delicato se trattato in profondità. Tuttavia, la natura del presente lavoro, consiglia di cercare un approccio più pragmatico, cercando di dare un orientamento di massima, semplice e comprensibile, anche se, necessariamente, non esaustivo.

Prima di tutto occorre chiarire un concetto: quando si acquista un bene on-line si stipula un vero e proprio contratto di compravendita. Per molti aspetti, le particolarità del commercio elettronico si limitano al mezzo con cui si addiviene all'accordo (il contratto è tipicamente un accordo, concluso telematicamente), mentre l'effetto è essenzialmente lo stesso: la stipula, appunto, del contratto di compravendita[2].

Ciò precisato, tale contratto, salvo eccezioni che nel caso di specie non dovrebbero rilevare[3], obbliga il professionista a immettere il consumatore nel possesso del bene che quest'ultimo ha acquistato e pagato.

In sostanza con l'accordo "passa", all'istante, la proprietà del bene, mentre per ottenerne il possesso l'acquirente deve attendere che il professionista si attivi, adempiendo ad un suo preciso obbligo.

Occorre ora capire quando ciò debba avvenire, ovvero qual è il limite temporale entro cui il professionista deve adempiere a tale obbligo e quali sono le conseguenze se non si attiva in tal senso.



Sotto il primo profilo è necessario guardare prima di tutto al contratto medesimo, ovvero alle condizioni di vendita che di solito la società di e-commerce predispone e fa accettare telematicamente (c.d. contratto point and click) al consumatore al  momento dell'acquisto. Spesso le condizioni di vendita sono presenti sul sito internet del venditore e sono liberamente accessibili.

Si ricorda che per il nostro codice civile il contratto "ha valore di legge" tra le parti, per cui, salvo ipotesi di inderogabilità normativa (si pensi a clausole contrarie all'ordine pubblico od a norme c.d. imperative), i contraenti hanno la facoltà di regolare autonomamente i propri rapporti.

Se nel contratto nulla è previsto, ovvero se l'accordo contiene clausole generiche non direttamente operative, dovrà guardarsi se esiste una disciplina legislativa specifica.

Nel nostro caso  la disciplina specifica è costituita dal Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206 – Codice del consumo, a norma dell'articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 – il quale armonizza e riordina le normative concernenti i processi di acquisto e consumo, al fine di assicurare un elevato livello di tutela dei consumatori e degli utenti (art.1).

Più precisamente, il "Codice del consumo" predispone delle norme specifiche in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali (artt. 45 e ss.) tra cui, a livello interpretativo, possono farsi rientrare anche quelli stipulati on-line. Per completezza si precisa che il codice medesimo prevede una norma specifica per il commercio elettronico (l'art. 68), ma, a ben vedere, questa si limita a confermare la diretta applicabilità del codice anche a tale fattispecie (del commercio elettronico), in combinato disposto con il Decreto legislativo n. 70/2003 che, di fatto però, non rileva per il quesito da cui siamo partiti.

Ciò detto, ed individuato il corpo normativo di interesse, quel limite temporale che stavamo cercando lo ritroviamo all'art. 54 – Esecuzione del contratto – laddove esplicitamente afferma che:

1. Salvo diverso accordo tra le parti, il professionista deve eseguire l'ordinazione entro trenta giorni a decorrere dal giorno successivo a quello in cui il consumatore ha trasmesso l'ordinazione al professionista.

2. In caso di mancata esecuzione dell'ordinazione da parte del professionista, dovuta alla indisponibilità, anche temporanea, del bene o del servizio richiesto, il professionista, entro il termine di cui al comma 1, informa il consumatore, secondo le modalità di cui all'articolo 53, comma 1, e provvede al rimborso delle somme eventualmente già corrisposte per il pagamento della fornitura. Salvo consenso del consumatore, da esprimersi prima o al momento della conclusione del contratto, il professionista non può adempiere eseguendo una fornitura diversa da quella pattuita, anche se di valore e qualità equivalenti o superiori.

In sostanza, entro trenta giorni dalla trasmissione dell'ordinazione da parte del consumatore, che normalmente coincide nel commercio elettronico con la data di pagamento, il professionista ha due opzioni: o esegue l'ordinazione, spedendo la merce, o rimborsa il cliente. Come si dice, tertium non datur, ovvero non ci sono altre possibilità, salvo ipotesi di impossibilità sopravvenuta o di circostanze che escludono la colpa del venditore.

Con ciò crediamo di aver risolto la prima problematica.

Più complessa e tecnica è la risposta al secondo profilo, attinente alle forme di tutela del consumatore a fronte dell'inerzia del professionista.

I concetti giuridici – detti, in senso tecnico, "istituti" - che rilevano sono quelli di recesso e risoluzione per inadempimento del contratto.

Qualche volta trattasi di istituti, non a torto, non ben distinti. Senza entrare nella disquisizione giuridica del confine logico sussistente tra di loro nell'ipotesi di contratti ad effetti reali come quello esaminato della compravendita, con un buon margine di approssimazione possiamo dire che il recesso è la facoltà accordata alle parti, dal contratto o dalla legge, di sciogliere il vincolo giuridico che si crea con il contratto medesimo.

Molto spesso, il recesso si caratterizza per il fatto che il suo esercizio non richiede motivazioni e procedimenti particolari[4]: se tale facoltà è accordata dalle fonti richiamate (legge o contratto) è sufficiente che la parte che ne può beneficiare comunichi all'altra la volontà di avvalersene.

L'effetto sarà quello, quindi, di eliminare gli obblighi reciproci delle parti, le quali saranno obbligate solo a restituire quanto già  ricevuto (salvo quanto previsto dal secondo comma dell'art. 1373 c.c. per i contratti che prevedono un esecuzione continuata o periodica).

Può accadere che il diritto di recedere abbia un "prezzo": un esempio è quello della caparra confirmatoria, ovvero quello del corrispettivo per il recesso previsto dall'articolo 1373 c.c., comma terzo. In questi casi una, o tutte e due le parti, "si creano contrattualmente il diritto" di non adempiere le proprie obbligazioni, ma, per converso, l'esercizio di tale facoltà comporta l'obbligo di pagare qualcosa all'altra parte. Trattasi, tuttavia, di ipotesi che devono essere preventivamente previste.

Come si capirà, anche in questo caso, quindi, occorre guardare al contratto, per vedere se e come è disciplinato il diritto di recesso.

Si precisa, tuttavia, che il codice del consumo prevede una disciplina anche del diritto di recesso per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali, e che, per di più, la tutela offerta al consumatore è da ritenersi di natura imperativa, non derogabile tramite accordo.

In determinate ipotesi, infatti, il legislatore si preoccupa di tutelare in maniera assoluta, per così dire, situazione giuridiche particolarmente rilevanti, eventualmente accordando ad una parte contrattuale considerata "debole" una tutela rafforzata. Uno di questi casi è, appunto, la disciplina sul recesso del consumatore contenuta nel Codice del consumo che necessita quindi di essere considerata.

Per esigenze di sintesi, non è possibile in questa sede addentrarci nei particolari di tali disposizioni (si vedano, in particolare, gli artt. da 64 a 67). Ci limitiamo ad una evidenziazione dei profili maggiormente rilevanti, ovvero:

-         il consumatore ha diritto di recedere entro 10 giorni lavorativi dal ricevimento dei beni acquistati, senza penalità e senza specificare alcun motivo (artt. 64 e 65);

-         il diritto di recesso si esercita mediante invio di una comunicazione al professionista, con cui si esplicita la volontà di recedere dal contratto (art. 64);

-         il professionista è tenuto al rimborso del prezzo pagato dal consumatore entro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione con cui il consumatore si esprimeva la volontà di recedere (art. 67);

-         il professionista che non rimborsa il prezzo versato dal consumatore, salvo che il fatto non costituisca reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquecentosedici a euro cinquemilacentosessantacinque (art. 62).

Quello che preme qui sottolineare, è che normalmente, il recesso funziona come una "via di uscita" dal contratto che non prevede fasi giudiziali e che lascia indenni le parti, salvo gli obblighi accessori sopra menzionati. Difatti, la sanzione prevista dal Decreto Legislativo n. 206/2005 non è legata all'esercizio del recesso, ma semplicemente, alla violazione, da parte del professionista, di una condotta imposta dal Codice del consumo a tutela del consumatore[5]. In altre parole, l'accordo tra le parti può servire sia a costituire il contratto, sia a prevedere delle ipotesi, logicamente e cronologicamente successive[6], per far perdere effetto al contratto medesimo. Il tutto segue la normale vita del patto raggiunto, senza la  necessaria intercessione di un giudice.

Ultima osservazione in materia di recesso, funzionale a prevenire la possibile individuazione di un paradosso: posto che la legge concede 10 giorni dalla ricezione della merce per esercitare il relativo diritto, potrebbe adombrarsi l'ipotesi che il consumatore debba aspettare di ricevere il bene per porre nel nulla gli effetti del contratto. Evidentemente non è così. Il mancato arrivo del prodotto acquistato costituisce la motivazione che ha indotto il consumatore a recedere. Sarebbe illogico oltre che giuridicamente infondato sostenere tale tesi. La legge è chiara nel precisare che  il consumatore può recedere senza alcuna motivazione entro  10 giorni dal ricevimento dei beni e non a partire dal ricevimento delle merci. Un brocardo latino recita ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Ne lasciamo la traduzione e la comprensione al lettore.

Quello che conta è ribadire che il consumatore che non si vede recapitati i propri acquisti effettuati on-line ha tutto il diritto di recedere dal contratto stipulato, tanto più che se l'attesa si prolunga potrebbe essere venuto meno il suo interesse a quel bene. Trattasi di un concetto, quello di interesse all'acquisto, tutt'altro che irrilevante in diritto.

Delineati gli aspetti concettuali essenziali del recesso, ed i profili attinenti al suo esercizio, occorre evidenziare un diverso profilo, quello della risoluzione, richiamando quanto sopra detto in relazione agli obblighi del venditore, ed in particolare quello attinente alla consegna del bene, ed al termine entro cui la spedizione debba avvenire.

Al di là della questione concernente il recesso, come momento "fisiologico" di un accordo, si comprenderà che se il professionista non consegna il bene, entro il termine previsto, si rischia di entrare nella "patologia" del contratto. In altre parole il professionista potrebbe considerarsi inadempiente, in quanto non ha rispettato gli accordi e/o una disposizione legislativa, con tutte le conseguenze del caso.

Nello specifico, il consumatore, invece di esercitare il diritto di recesso, può:

-         costituire in mora il professionista, in vista di un adempimento tardivo o funzionalmente all'attivazione di un giudizio;

-         chiedere, giudizialmente, l'adempimento del contratto, nel caso non sia venuto meno il suo interesse all'acquisto;

-         chiedere, anche giudizialmente, la risoluzione del contratto per inadempimento, facendo caducare unilateralmente gli effetti dell'accordo;

-         sia che chieda l'adempimento che la risoluzione, rivendicare giudizialmente il diritto al risarcimento del danno.

Alcune puntualizzazioni che, come detto, si forniscono in maniera sintetizzata, tanto da rappresentare delle semplificazioni, sul cui valore si richiama l'attenzione del lettore :

-         se chiede l'adempimento, può successivamente chiedere la risoluzione se nelle more dell'esecuzione perde interesse al bene;

-         se chiede prima la risoluzione, non può – di massima -  successivamente domandare l'adempimento;

-         la domanda di risarcimento può essere proposta autonomamente rispetto a quella di risoluzione o di adempimento;

-         con l'inizio del giudizio, il professionista è automaticamente costituito in mora;

-         nell'ambito del giudizio, il consumatore deve provare soltanto l'esistenza del contratto, e la scadenza del termine previsto, ma non l'inadempimento del professionista: spetta a quest'ultimo dimostrare che il consumatore non aveva diritto al bene acquistato, ovvero che l'inadempimento è avvenuto per colpa a lui non imputabile.

Occorre ora focalizzarsi sulla risoluzione del contratto per inadempimento. Come detto, questa presuppone che una parte non abbia rispettato gli accordi negoziali, dando la facoltà all'altra, a prescindere dalle ipotesi di recesso, di scioglierne gli effetti.

Sommariamente, ciò può avvenire secondo due "macrocategorie": la risoluzione giudiziale, in cui si chiede al giudice di dichiararla, con sentenza, attraverso un processo civile, ovvero la risoluzione di diritto, la quale prescinde dall'azione processuale.

Come funziona il giudizio civile è materia che evidentemente esorbita dal contesto del presente lavoro, tanto che si ritiene più opportuno concentrarsi sull'altra categoria.

La risoluzione di diritto,  può avvenire:

-         se nel contratto è stata prevista una clausola risolutiva espressa: l'effetto risolutivo è collegato ad un espressa previsione contenuta nell'accordo[7] in relazione al non corretto adempimento di una determina obbligazione imputabile ad una parte. Basterà che l'altra parte dichiari che intende avvalersi della clausola risolutiva per crearsi l'effetto relativo;

-         se nel contratto è previsto un termine essenziale: la risoluzione opera automaticamente quanto nell'accordo le parti pattuiscono che il termine per adempiere una data obbligazione è "essenziale", nel senso che successivamente il contraente a beneficio del quale è stato previsto il termine stesso, non avrebbe interesse all'esecuzione;

-         diffida ad adempiere: la parte adempiente (come il consumatore che ha pagato e che attende la spedizione del bene acquistato oltre il termine previsto) può fissare al proprio debitore (il professionista) un termine congruo, di solito di almeno 15 giorni, entro il quale "il contratto si intenderà senz'altro risolto". E' necessario che tale comunicazione avvenga per forma scritta.



In relazione a quest'ultima ipotesi, si precisa che in pendenza del termine fissato con la diffida, il consumatore deve aspettare che questo spiri, non potendo chiedere né l'adempimento, né l'esecuzione forzata, a meno che il professionista dichiari di non voler adempiere. Scaduto il termine il contratto è risolto, automaticamente ed inevitabilmente (sempre che l'inadempimento sia da considerarsi grave).

Si evidenzia che per quanto concerne il risarcimento del danno, a meno che il professionista non si renda disponibile ad una soluzione stragiudiziale della questione, il suo riconoscimento e la sua quantificazione non potrà prescindere da un'iniziativa giudiziale che potrà essere:

-         contestuale rispetto alla risoluzione giudiziale (chiedo la risoluzione più il risarcimento del danno);

-         autonoma in relazione alla risoluzione di diritto (se sussistono i presupposti, risolvo autonomamente il contratto, e chiedo al giudice il riconoscimento del risarcimento).



Con ciò si confida di aver fornito un orientamento utile anche in relazione all'ultima questione prospetta.

[1] "Il Codice del consumo", di cui al Descreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, definisce "professionista" la persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario.

[2] Per una disamina più approfondita su alcune particolarità dei contratti telematici si rinvia ad Antonella De Masi, L'individuazione del foro competente per i contratti conclusi on line - fori generali in www.teutas.it (URL: http://www.teutas.it/site/dettagliosezione.php?idarticolo=30 )

[3] Come nel caso di vendita di cosa futura ed altre forme di compravendita ad effetti obbligatori.

[4] Il limite imposto dall'art. 1373 c.c. al recesso unilaterale, possibile soltanto "finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione", è derogabile in virtù dell'ultimo comma dell'articolo medesimo

[5] Tanto è vero che si tratta di una sanzione amministrativa.

[6] Altrimenti avremo ciò che in diritto si chiama "simulazione" o "riserva mentale".

[7] Ipotesi simile a quella del recesso, ma in questo caso, si badi bene, il presupposto è l'inadempimento.