Teutas - Diritto & Tecnologia

The Author considers the relevant aspects of the EULA (End User Licence Agreement), from a practical and legal point of view, trying to find answers and solutions to the common practice of selling hardware (notebooks and personal computers) along with a preinstalled operating system.

La progressiva diffusione da una parte del personal computer come vero e proprio "elettrodomestico" di casa e dall'altro della banda larga per la trasmissione dati, ha senza dubbio aperto prospettive fino a qualche tempo fa neppure immaginabili. Già da tempo, infatti, il computer non è più quella macchina infernale ed incomprensibile, ma un oggetto che compare tranquillamente nella lista degli acquisti di chiunque, qualunque sia lo scopo cui, infine, è destinato. La conseguenza immediatamente visibile è stata una vera e propria rivoluzione nel costume e nelle abitudini praticamente di ciascuno.

Tanto per rendersi conto del fenomeno, se è vero che la differenza tra accendere la Tv o il Pc per tenersi quotidianamente informati viene percepita (perché, in effetti, è) pur sempre minima, non v'è chi non veda come non c'è paragone tra il recarsi personalmente in banca o alle poste per pagare le utenze domestiche, o in agenzia di viaggi per prenotare (già fatto?) le prossime vacanze, o ancora presso il proprio rivenditore informatico di fiducia per acquistare il telefono di ultima generazione e compiere le stesse operazioni comodamente da casa con un click.

In pratica il Pc ed internet sono via via divenuti non solo una finestra sul mondo, dalla quale è possibile affacciarsi e toccare con mano una realtà che, altrimenti sarebbe stata accessibile solo in parte, ma un vero e proprio strumento, spesso in grado di consentire lo svolgimento di tutta una serie attività che in precedenza richiedeva, quantomeno, una considerevole perdita di tempo.

A margine delle pur brevi considerazione fin qui svolte, non si può fare a meno di evidenziare due ulteriori aspetti, strettamente connessi fra loro e forse meno evidenti, ma di importanza sicuramente notevole: in effetti, l'accesso alle risorse cui si è fatto cenno è risultato possibile in virtù della crescente semplificazione dei sistemi di accesso e della, non meno necessaria e correlativa, presa di coscienza (e conoscenza) del mezzo.

Diradatesi le nebbie della diffidenza che fino a non troppo tempo fa impedivano di accostarsi al Pc, anche i più scettici oggi discorrono in termini di workstation, upgrade, download, modem e file-sharing, in tutta tranquillità e, relativamente all'uso personale, competenza. L'utente medio, cioè, non solo utilizza e si serve del Pc quotidianamente per il lavoro, il tempo libero e/o per entrambi, ma ne comprende appieno funzionalità e potenzialità. Ciò, come si diceva, è stato reso possibile attraverso l'"apertura" di internet al grande pubblico e, dal momento che la rete costituisce un mercato planetario in cui ci si può incontrare, scambiare pareri, acquistare beni e servizi, essa non poteva rimanere immune al meccanismo della concorrenza operante, anche e soprattutto, in materia di software. Già, perché per sfruttare al meglio il proprio Pc l'utente, superata la fase dell'entusiasmo, ha iniziato anche a rapportarsi con la propria macchina in maniera più o meno critica... anche e soprattutto per ciò che concerne i software, primo fra tutti quello che consente alla macchina di "girare": il sistema operativo.

Uno dei punti di partenza può essere senz'altro individuato nella possibilità di reperire in rete programmi freeware (ossia liberamente resi disponibili dagli autori) che corrispondono, più o meno, a software che svolgono funzioni analoghe ma coperti dal diritto di autore e, pertanto, a pagamento.

Ciò avviene, un esempio su tutti, per le suite di scrittura, dove accanto a prodotti come Microsoft Office è di recente emerso OpenOffice, adottato addirittura come standard da alcune Pubbliche Amministrazioni d'oltralpe[2]. Lo stesso Parlamento francese avrebbe avviato la trasmigrazione dal sistema operativo di casa Microsoft alla distribuzione Linux, ovviamente gratuita, denominata Ubuntu[3] seguito, a breve dalla Gendarmerie, per la quale ultima è stimato un risparmio di circa € 7.000.000,00, finora spesi per l'acquisto delle licenze Microsoft[4].

Proprio in materia di S.O. (ossia sistemi operativi), ed emblematico del fenomeno di crescente consapevolezza e criticità del singolo utente, è stata fonte di notevoli discussioni, pro e contro, la pubblicazione della sentenza R.S.n. 5384/2007 del Giudice di Pace di Firenze, resa all'esito della causa promossa dall'acquirente di un notebook, un portatile, e la Hewlett Packard, casa produttrice della macchina e distributrice del sistema operativo di casa Microsoft preinstallato sulla stessa, nella quale il primo, al momento dell'acquisto ed ottemperando agli oneri indicati nell'End User Licence Agreement, ossia Contratto di Licenza per l'Utente Finale (d'ora in avanti semplicemente EULA), aveva richiesto il rimborso della quota relativa al sistema operativo stesso e ad altro applicativo, ottenendo il rifiuto da parte di HP.

Ad onor del vero, si impongono come necessarie premesse alcune precisazioni: la prima concerne la natura stessa dell'azione giudiziaria di cui si andrà discorrendo che è, in verità, il frutto di una iniziativa "pilota" da parte della nota associazione di consumatori A.D.U.C., per il tramite del suo consulente informatico attore nella causa, con l'obiettivo di verificare l'esistenza delle condizioni ed eventualmente creare un precedente cui fare riferimento per l'avvenire. Si vedrà, in seguito, con quali risultati.

Altra premessa necessaria è quella relativa alla EULA che, nel campo dei computer portatili assume carattere particolarmente stringente e, paradossalmente, sfavorevole ed antieconomico per lo stesso produttore del sistema hardware su cui è installato il S.O. In tali casi si parla di licenze O.E.M., laddove l'espressione Original Equipment Manufacturer (OEM, in inglese "produttore di apparecchiature originali"), deve intendersi come il meccanismo commerciale in cui una società acquista prodotti da altre società e li rivende come parti di un prodotto proprio. Le società che hanno realizzato i prodotti originali vengono dette OEM. Il termine viene frequentemente utilizzato nel mercato dell'informatica, dove gli OEM sono le aziende come Intel, che producono componenti hardware che altre aziende utilizzano per assemblare personal computer (Dell, Hewlett Packard, Compaq o Acer). Nella vendita del software applicativo e di sistema, trova posto nell'ambito della politica delle licenze la cessione dei diritti di preinstallazione ai produttori e agli assemblatori di Pc e sistemi server proprietari. La cosiddetta licenza OEM è, così, rilasciata da importanti produttori di sistemi operativi, di programmi per la grafica, di antivirus[5].

Per mera completezza, e pur non concernendo la presente trattazione, le licenze software OEM vengono tenute distinte da quelle RETAIL, che sono le licenze relative al software acquistato separatamente dal computer e vendute a prezzo considerevolmente più elevato delle prime: si pensi, ad esempio che il costo di Windows Vista Home Basic OEM è di € 90,00, mentre la versione RETAIL è in commercio a "soli" € 277,00[6].

Il corrispettivo di minor importo del software con licenza OEM, però, viene concesso dietro la previsione di condizioni, limitazioni ed obblighi esponenzialmente più onerosi per l'acquirente finale del prodotto come, ad esempio, la non trasferibilità dei diritti di licenza dal computer su cui è preinstallato ad altro dello stesso soggetto acquirente.

Ad ogni modo, non si vuole in questa sede ripercorrere per l'intero la vicenda giudiziaria che quivi interessa quanto, piuttosto, proporre spunti di riflessione sulla base delle conclusioni raggiunte e delle considerazioni svolte nell'occasione dal Giudice di Pace autore della sentenza in discorso.

Inscindibilità tra sistema operativo preinstallato e computer.

Un primo spunto interessante è quello relativo alla scindibilità/inscindibilità del software dall'hardware. Nella fase ante causa, infatti, HP Italia si era difesa assumendo di non poter vendere il prodotto senza sistema operativo perché tecnicamente impossibile. A seguito della instaurazione della causa di merito, invece, tale inscindibilità veniva degradata da tecnica a commerciale dalla stessa HP Italia, che la faceva risalire all'uso di fornire al compratore un prodotto finito ed immediatamente pronto all'uso.

Sul fatto che detta inscindibilità non potesse essere tecnica sussistevano, in realtà, ben pochi dubbi: la parte hardware, in effetti costituisce già di per un prodotto completo sul quale l'utente è libero di installare l'S.O. preferito. Ciò lo si desume dalla stessa esistenza dell`EULA che, nel prevedere anche solo in astratto la facoltà dell'utente di utilizzare un diverso S.O., o quella di risoluzione e disattivazione della stessa software house, implicitamente afferma e presuppone la individualità e scindibilità tra hard e soft[7]. Sotto altro punto di vista la diffusione delle licenze open source GNU/Linux, liberamente scaricabili da internet, costituiscono senz'altro circostanza ulteriore a dimostrazione di quanto si va dicendo. Che senso avrebbe, in effetti, sviluppare S.O. che non potranno mai essere installati in una macchina in commercio? E perché, così stando i fatti, si assiste al diffondersi a macchia d'olio degli S.O. Alternativi? In proposito merita, peraltro, porre l'accento sul fatto che i computer su cui è installato il software di casa Microsoft che costituiscono, anzi, il punto di partenza per lo sviluppo delle distribuzioni (o distro per dirla come gli operatori di settore GNU/Linux) gratuite, studiate appositamente per "girare" con requisiti hardware non solo analoghi, ma spesso addirittura inferiori a quelli richiesti, ad esempio, da Windows XP.

Evidentemente consapevole di ciò, la stessa HP Italia, abbandonando la tesi iniziale, specificava come detta inscindibilità, ritenuta pur sempre esistente, fosse da considerarsi meramente commerciale, invalsa dall'uso di alienare prodotti finiti e pronti all'uso. Anche in questo secondo caso, però, e sempre sulla scorta delle previsioni della licenza EULA, il G.d.P. di Firenze riteneva che il riconoscimento di detta facoltà da parte di Microsoft in favore dell'end user, pure costellata da tutta una serie di oneri di dubbia legittimità, costituisse il nucleo del diritto del consumatore il quale, al momento dell'acquisto diviene titolare di due distinte posizioni giuridiche soggettive. La prima nei confronti del produttore della parte hardware del sistema informatico, nei confronti del quale conclude una compravendita mobiliare perfetta; la seconda che, pur dovendo far capo al produttore del software, in virtù dell'EULA ricade nuovamente nella sfera del produttore hardware con il quale, limitatamente a tale oggetto si realizza non una vendita perfetta ma un istituto che ben potrebbe farsi rientrare nella vendita sottoposta a condizione risolutiva potestativa od anche meramente potestativa, in favore dell'utente finale. E' vero, d'altro canto, che l'esercizio del diritto di risoluzione risulta, nei fatti, subordinato all'adempimento di tutta una serie di oneri cui l'utente finale deve dar corso da solo, senza la partecipazione del produttore hardware e, quindi, rimanendo soggetto alle contestazioni di quest'ultimo per ciò che concerne le modalità. Tanto per fare un esempio, se l'utente finale che rifiuti Windows e lo rimuova completamente dalla propria macchina, offra la restituzione del disco di installazione, nessuno vieterebbe all'OEM di contestargli il possesso di copie non autorizzate del software appena acquistato.

Come si diceva dianzi, però, l'EULA tronca il naturale rapporto tra il destinatario finale ed il produttore del software il quale ultimo, "concedendo" all`OEM di installare ed ottimizzare sulle proprie macchine il S.O., fa sì che l'OEM faccia proprio il software al pari di qualsiasi altro elemento hardware di cui l'OEM è effettivamente produttore, di fatto divenendone responsabile di fronte a terzo acquirente. Solo allo scopo di evitare digressioni pure interessanti, sui motivi di tale scelta da parte del OEM, pare opportuno rinviare il lettore a pubblicazioni che con ben maggiore accuratezza si sono occupati della questione.

Terzieta' dell'OEM circa il contenuto e gli obblighi EULA.

Nel corso del giudizio, HP Italia si è trovata a sostenere la propria estraneità agli obblighi posti a carico dell'OEM, in virtù della sostenuta provenienza unilaterale da parte Microsoft delle clausole EULA. Se di ciò, come autorevolmente sostenuto[8], non vi è motivo di dubitare ed, anzi, è più che plausibile ritenere che il dato corrisponda alla situazione di fatto, pare al contempo condivisibile la considerazione del Giudice di Pace che giustamente sottolinea come l`EULA che compare al primo avvio del notebook costituisca elemento probatorio dell`esistenza di accordi commerciali a monte tra software house ed OEM. Del resto, se così non fosse, per quale altro motivo quest'ultimo dovrebbe inserire sulle proprie macchine un simile documento? Ragionevolmente, pertanto, il G.d.P. ha dedotto l'esistenza di partnership tra i due soggetti produttori la cui esistenza comprimeva pressoché totalmente la libertà di scelta del consumatore finale.

Sotto l'aspetto che qui interessa, l'asserita terzietà dell'OEM non pare sussistente in relazione alla titolarità passiva dell'obbligo di rimborsare il consumatore che discende da un precedente acquisto del diritto all'uso del software da parte dell'OEM che lo rivenderebbe come proprio (ed, in effetti, essendo ottimizzato per le proprie periferiche, pare questa la soluzione preferibile), ovvero da un rapporto di rappresentanza all'interno del quale l'OEM vende o ritira il diritto all'uso del software e ne riscuote ovvero rimborsa il prezzo per conto della software house, con successiva regolazione dei rapporti interni; soluzione, quest'ultima che, oltre a dar luogo, nella pratica, a tutta una serie di comprensibili complicazioni, non spiegherebbe il motivo delle resistenze e delle difficoltà fino a questo momento opposte dagli OEM alle pur legittime richieste di rimborso da parte dell'end user. Per lo stesso motivo ben si comprende il motivo per cui l'OEM avrebbe di gran lunga preferito il rimborso dell'intera somma dell'acquisto del notebook piuttosto che, scindendo hardware e software, rimanere esposta dinanzi a Microsoft.

Conoscenza/conoscibilità' delle condizioni EULA al momento dell'acquisto.

Un passaggio cui, forse, non è stato dato rilievo è quello relativo alla possibilità, secondo il G.d.P. di conoscere il contenuto dell'EULA solo in un momento successivo all'acquisto e, precisamente, al primo avvio del notebook.

In realtà', al momento dell'acquisto, il compratore è ben conscio del fatto che sul computer è installato un certo sistema operativo piuttosto che un altro, anche se non viene messo effettivamente a conoscenza di quanto il software vada ad incidere sulla spesa complessiva. Ed, in effetti, è quantomeno inusuale rinvenire in fattura o ricevuta d'acquisto la specifica relativa al costo del software operativo. Nel giudizio in esame, invero, il rimborso veniva quantificato in via equitativa e non su un costo di listino, a dimostrazione del fatto che non è ipotesi peregrina ritenere che l'OEM corrisponda a Microsoft un prezzo irrisorio o addirittura nessun prezzo per il S.O., salvo poi rimanere alle eventuali, quanto al momento remote, conseguenze pregiudizievoli[9]. Sulla scorta di queste ed altre, presumibili quanto logiche, considerazioni la stessa associazione di consumatori che si era fatta promotrice della causa "civetta" ha, al contempo, denunciato Microsoft e, di riflesso, alcuni OEM per abuso di posizione dominante, prima dinanzia al Garante della Concorrenza e del Mercato e di seguito all'Autorità Antitrust presso la Commissione Europea[10].

Che, d'altra parte, l'acquirente sia, pure astrattamente, a conoscenza del fatto che al momento della compravendita sul notebook sia installato un determinato S.O., non pare possa dubitarsi: da una semplice ricerca su qualsiasi motore di ricerca emerge inconfutabilmente l'esperienza di moltissimi utenti che, al momento dell'acquisto, abbiano espressamente fatto richiesta di un certo S.O. piuttosto che di un altro, per le più svariate esigenze[11].

La soluzione più semplice, ed evidentemente più invisa alla casa-madre del software, sarebbe quella di, anziché porre in vendita un prodotto con riserva di restituzione, offrire all'acquirente la facoltà di scelta di un software operativo piuttosto che di un altro già al momento dell'acquisto dell'hardware, onde assecondare al meglio le esigenze del consumatore che, in tal modo, avrebbe la possibilità di acquistare (o, anche, non acquistare) la versione di Windows più adatta alle proprie esigenze.

In conclusione, non si può non riferire come, con la commercializzazione di Windows Vista, il testo dell'EULA abbia subito notevoli temperamenti in favore dell'utente finale, consentendo per la prima volta, ad esempio, all'utente di disinstallare Vista e installarlo su un altro computer un numero illimitato di volte[12].

[1] C. Zymaris, "Confronto tra licenza GPL e Microsoft EULA", del 05.05.2003, su www.cybersource.com

[2] N.D.,"Il Fisco francese passa ad OpenOffice", del 11.11.2005 su www.punto-informatico.it

[3] V. Ciaglia, "Il Parlamento francese passa a Linux", del 14.03.2007, su www.webnews.it

[4] N.D. "La Polizia francese passa a Linux", del 31.01.2008, su www.punto-informatico.it

[5] Voce "Original Equipment Manufacturer", su www.wikipedia.org.

[6] A.D.U.C. "PC senza Windows? Esposto Ue", del 01.02.2008 su www.aduc.it e www.aleksfalcone.org; N.D. "Notebook con Windows? Rimborso dovuto", su www.punto-informatico.it;

[7] La stessa sentenza del Giudice Conciliatore di Luneville, citata in corso di causa da HP Italia presuppone, pur sempre, la facoltà del consumatore di acquistare l'hardware separatamente dal software.

[8] C. Piana e F. Piccolino, "Il rimborso del software e la prova di logicità", su www.interlex.it: "[...] l'OEM, anche qualora l'utente ricevesse il rimborso, non chiederebbe il ristorno di quanto restituito per la licenza non utilizzata - il che significa che siamo molto, molto vicino ad un contratto "per CPU", che è esattamente quello che che è stato a suo tempo vietato. Comunque, l'OEM non avrebbe alcun incentivo a rispettare il diritto riconosciuto, semmai il contrario". In via ipotetica, infatti, "[...] l'accordo OEM, cioè quello tra Microsoft e l'OEM, grazie al quale quest'ultimo ottiene condizioni di particolare favore sul prezzo del software, dovrebbe prevedere una penale o un qualche pesante controbilanciamento nel caso in cui l'OEM non rispetti l'obbligazione imposta [...]"

[9] C. Piana e F. Piccolino, op. cit.

[10] A.D.U.C., "Segnalazione di abuso di posizione dominante contro MICROSOFT e ACER, ASUS, COMPAQ, DELL, FUJITSU-SIEMENS, HP, IBM, PACKARD BELL, SONY, TOSHIBA", su www.aduc.it

[11] V. Ampolo, "Notebook, l'odissea del rimborso di Windows", su www.punto-informatico.it; N.D. "Acer Aspire 5920 del MediaWorld", su http://geekplace.org

[12] M. Tebaldi, "Microsoft rimuove alcuni limiti dalla licenza (EULA)", su http://puntodivista.mirkotabaldi.it

---

Aggiungi questo articolo ai tuoi social bookmarks preferiti