Teutas - Diritto & Tecnologia

Grazie allo sviluppo dei nuovi mezzi di comunicazione e delle tecnologie digitali la fruizione e la diffusione delle opere dell'ingegno attraverso le reti digitali sono divenute una realtà senza precedenti.[1]
Internet, in particolare, consente facilmente di accedere ai beni culturali (divenuti o nati) 'immateriali' e di averne una percezione personalizzata.

D'altro canto la dimensione immateriale delle opere dell'ingegno e della loro fruizione, offre ai titolari di diritti di proprietà intellettuale sulle stesse più agevoli opportunità commerciali, nonché nuove possibilità di controllo delle opere, ma al tempo stesso anche maggiori rischi di violazione degli stessi diritti: le nuove tecnologie, infatti, oltre a consentire di effettuare facilmente copie del tutto identiche all'originale, possono facilitare accessi o manipolazioni dei contenuti dell'opera contro la volontà del titolare.

Di fronte alle nuove possibilità offerte dalla tecnologia si pone, dunque, il complesso problema di regolare le varie forme di utilizzazione dell'opera dell'ingegno, in particolare contro le utilizzazioni illecite fatte in violazione dei diritti esclusivi, i quali discendono direttamente dalla tutela offerta dal Diritto d'Autore[2]. Non solo: le caratteristiche dalle tecnologie digitali (che paradossalmente offrono efficienza ma anche fragilità, interoperabilità ma anche incompatibilità, grande capacità di gestione ma anche obsolescenza) pongono nuove questioni anche sul piano, di interesse collettivo oltre che privato, della conservazione a lungo termine del patrimonio digitale[3].

Quello del diritto d'Autore, del resto, è un sistema basato su un equilibrio delicato in cui la necessità di incentivare la produzione di nuove opere (tramite la tutela dei diritti di proprietà intellettuale) non deve porsi in contrasto con l'ulteriore fondamentale obiettivo della diffusione delle stesse (e quindi dell'accesso all'informazione, della conoscenza, dello sviluppo culturale)[4]. Allo stesso modo, la necessità di garantire la rintracciabilità dei contenuti digitali altrimenti 'persi' nel web e l'impiego di standard per l'identificazione degli oggetti digitali nel cyberspazio, dovrebbe avvenire nel rispetto di libertà e diritti fondamentali degli utenti, che non devono veder sacrificata la loro riservatezza, la libertà di comunicazione, la loro stessa libertà di scelta culturale.

Nel cyberspazio anche rispetto alla tutela e alla disciplina delle opere digitali, sembrano venir meno molte delle certezze giuridiche su cui si può fare affidamento nel mondo materiale: l'opera diventa globale appena messa in rete, la sua diffusione non risente delle distanze geografiche, né delle caratteristiche fisiche di peso e dimensione (è immateriale)[6]

Come sottolineato dalla dottrina specialistica, l'impiego delle tecniche digitali ha inciso anche sull'ampiezza del concetto di opera dell'ingegno (suscettibile di protezione) e su quello di creatività.

Partendo dal dato testuale della legge sul d.a., le opere di produzione intellettuale che ricevono protezione giuridica sono tutte quelle che presentano il carattere della creatività: secondo l'art 1, formano oggetto del diritto d.a. "le opere dell'ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione": indipendentemente quindi dalla sua pubblicazione in forma materiale o immateriale (digitale), l'autore dell'opera è titolare dei relativi diritti riconosciuti dalla legge per il solo fatto della creazione[7].

Dunque tutti i contenuti presenti sulla rete, qualora dotati dei requisiti di originalità e creatività sono tutelati, senza che sia necessaria alcuna formalità (le note informative relative al copyright che spesso accompagnano il materiale contenuto in siti web, servono solo per meglio chiarire il regime dei diritti applicabili e il relativo titolare)[8].

Nel tentativo di dare una definizione di opera digitale la dottrina sembra aver individuato alcune caratteristiche che la contraddistinguono per gli indubbi vantaggi apportati rispetto all'opera materiale, ma che la rendono anche più vulnerabile sotto il profilo della tutela giuridica, tanto da rendere difficile l'effettività dei relativi diritti: in particolare, la facilità di riproduzione (trattandosi di dato digitale) la possibilità di trasmissione agevole e immediata, la sua manipolabilità (è possibile modificare ad esempio i colori, il contenuto di un'immagine, senza che il fruitore lo percepisca); l'equivalenza tra opere digitali di natura diversa come l'immagine digitale, un testo scritto o un brano musicale (trattandosi di sequenze numeriche); la possibilità di ridurre lo spazio che contiene anche più opere digitali in piccole dimensioni supporti di piccole dimensioni); la possibilità di effettuare collegamenti ipertestuali che consentono una lettura diversa dell'opera digitale (non consentita in ambiente fisico) e che, se particolarmente creativa può essere oggetto di tutela giuridica[9].

La possibilità di rappresentare in formato digitale (quindi in codice binario) quelle che tradizionalmente sono considerate opere di carattere culturale (dai testi letterari, ai suoni alle immagini), e soprattutto di elaborarle e trasmetterle secondo modalità prima impensabili ha non solo modificato la fruibilità del bene stesso (per molti versi arricchendo l'opera sotto vari profili), ma ha portato anche a considerare quale opera dell'ingegno nuovi beni come il software, la banca dati, gli ipertesti e le opere multimediali[10].

Per opera dell'ingegno si intende per orientamento dominante il frutto dell'attività intellettuale umana, che si estrinsechi in un contenuto informativo/ didattico o artistico[11]: con l'avvento dell'era digitale gli elementi caratterizzanti l'opera dell'ingegno cambiano e si arricchiscono, tanto da poter osservare un'evoluzione del concetto di 'opera'[12], di 'autore' e di quello di 'creatività'[13]. Grazie alle nuove possibilità offerte dalla tecnologia, come appena detto, possono essere annoverati nel concetto di opera dell'ingegno nuovi beni, che in alcuni casi si presentano come combinazione di più beni di forma diversa, come nel caso di opera multimediale (formata da immagini, testo, suoni, software); ma anche il concetto di autore tradizionale cambia, essendo questo nella maggior parte dei casi rappresentato da una pluralità di soggetti (si pensi ancora all'opera multimediale), ed essendo ridefinito anche il ruolo non più passivo ma attivo del fruitore (grazie alla interattività dell'opera)[14].

Allo stesso modo l'attività creativa si arricchisce grazie alla digitalizzazione dei contenuti, attraverso le nuove possibilità di combinazione, di interrelazione, di associazione tra dati. Per cui, come sottolineato da attenta dottrina, compito del diritto è oggi quello di tutelare i diritti degli autori, ma anche di chi crea tali rapporti e interrelazioni, svolgendo attività creativa[15].

Le applicazioni offerte dalla tecnologia digitale sono innovativi strumenti di comunicazione e di crescita della sensibilità pubblica alla conservazione del patrimonio culturale e scientifico, così come i siti web e le reti telematiche possono promuovere e consolidare il patrimonio culturale di una data comunità[16].

Sia a livello internazionale che comunitario e nazionale, l'esigenza di definire un nuovo assetto della proprietà intellettuale sulla base del nuovo scenario tecnologico ha portato nell'ultimo decennio all'approvazione di importanti atti normativi che hanno contribuito a creare il c.d. Nuovo Diritto d'Autore e che sono volti principalmente ad assicurare con strumenti giuridici e tecnologici una tutela rafforzata di questi stessi diritti.

Se è vero che la tecnologia è neutra, il suo impiego può costituire una minaccia per il diritto d'autore e allo stesso modo essere uno strumento indispensabile di tutela. Da qui l'introduzione di disposizioni normative a tutela delle stesse misure tecnologiche di protezione delle opere, che sanzionino le attività finalizzate ad eluderle o rimuoverle.

E' bene fin da ora sottolineare che proprio la speciale attenzione legislativa riservata agli strumenti di protezione del diritto d'autore ha suscitato non poche critiche (si è parlato di "sovra-protezione"), soprattutto da parte di chi vede nelle stesse misure giuridiche e tecnologiche una eccessiva limitazione di altri diritti meritevoli di tutela, primi fra tutti il diritto all'informazione e allo sviluppo culturale ('rilegati' a rare eccezioni dei diritti di esclusiva); inoltre sono in gioco la tutela dell'autonomia negoziale dei fruitori e la loro privacy, che può essere violata proprio attraverso gli strumenti di controllo tecnologico delle opere digitali[17]. E' proprio nell'ottica di ristabilire un giusto equilibrio fra gli interessi contrapposti (ma forse solo apparentemente) legati al diritto d'autore che stanno recentemente prendendo piede proposte di modifica di alcuni aspetti della relativa regolamentazione, i quali partendo da una diversa prospettiva legislativa portino a soluzioni interpretative più consone alle diverse esigenze di tutela e di fruizione delle opere dell'ingegno proprie dell'era digitale[18].

Quanto alla regolamentazione, occorre ricordare innanzitutto i due Trattati WIPO del 1996, la direttiva n. 2001/29/CE sull'armonizzazione di alcuni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione e la direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale; Per la normativa italiana la legge 248/2000 (di contrasto alla 'pirateria'), il D.lgs n. 68/2003 (che ha dato attuazione alla direttiva n. 29/2001), nonché, in successione, la c.d. legge n. 128/2004 (c.d. Urbani), la legge n. 43/2005, e D.lgs n. 140/2006 di attuazione della direttiva 2004/48/C: tutti interventi normativi che hanno di volta in volta modificato sensibilmente la legge fondamentale sul Diritto d'Autore, la n. 633/1941.

I due Trattati sono stati adottati dall'Organizzazione mondiale per la proprietà intellettuale (WIPO in inglese) all'esito della Conferenza diplomatica su questioni di diritto d'autore tenutasi a Ginevra nel dicembre del 1996: si tratta del "Trattato sul Diritto D'Autore" e il "Trattato sulle interpretazioni, le esecuzioni e i fonogrammi", i quali hanno introdotto alcuni principi fondamentali in tema di diritto d'autore nell'era digitale[19], consentendo l'ammodernamento della Convenzione di Berna per la protezione delle opere artistiche e letterarie del 1886 e della Convenzione Internazionale di Roma del 1961 per la protezione degli artisti interpreti ed esecutori, dei produttori dei fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione[20]. Da sottolineare che mentre l'Europa non ha ancora aderito ai Trattati WIPO, in quanto pur avendoli sottoscritti, alcune legislazioni nazioni non sono state adeguatamente aggiornate, gli Stati Uniti li hanno ratificati nel 1998, anno in cui è stato anche adottato il Digital Millennium Copyright Act, contenente norme sulla tutela giuridica delle protezioni tecnologiche e delle informazioni relative al regime dei diritti[21].

Quanto alla normativa comunitaria e in particolare alla direttiva n. 2001/29/CE, disciplinando l'esercizio del diritto d'autore (e quindi le utilizzazioni delle opere) in ambito digitale, essa è finalizzata ad assicurare una tutela generalizzata dei diritti esclusivi a livello europeo, pur consentendo agli Stati membri di rispondere con una certa autonomia alle esigenze interne.

Scopo della direttiva garantire la certezza del diritto sulle reti digitali insieme ad un elevato grado di protezione della proprietà intellettuale, con l'ulteriore obiettivo di sviluppare un sistema competitivo di fornitura di contenuti, e quindi di prodotti e servizi. L'intento di armonizzare le normative nazionali, poi, è volto a consentire una più ampia e libera circolazione in ambito comunitario delle opere e dei prodotti coperti dal Diritto d'Autore (DdA), contribuendo a sviluppare un mercato unico e concorrenziale[22]. La direttiva, oltre a riconoscere diritti (in particolare il diritto di riproduzione, il diritto di comunicazione al pubblico e quello di distribuzione) e a prevedere possibili eccezioni ai diritti esclusivi (le libere utilizzazioni, ad esempio, per salvaguardare l'interesse superiore alla diffusione della cultura[23]), garantisce tutela alle misure di protezione tecnologica e ai sistemi di identificazione delle opere immateriali (artt 6 e 7)[24], prescrivendo agli Stati membri di predisporre sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive per il rispetto di tali diritti e di tali misure tecnologiche[25].

Quest'ultimo aspetto della tutela delle misure tecniche di protezione (MPT) e delle informazioni sul regime dei diritti, che ci interessa maggiormente in questa sede, è stato sviluppato dalla normativa italiana di attuazione, in particolare dal D.lgs n. 68 del 2003 che ha "ristrutturato" la legge n. 633/41 (LdA), adeguandola all'impatto che lo sviluppo delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione ha avuto sulla creazione di opere artistiche e letterarie.

L'impiego sempre più esteso della tecnologia digitale ha infatti consentito nuove forme di utilizzazione delle opere dell'ingegno (dalla visione alla copia), che per certi versi si distinguono nettamente da quelle tradizionali. Al tempo stesso proprio la nuova tecnologia ha fornito nuove possibilità di attacchi a beni giuridici immateriali e reso quindi necessario individuare strumenti giuridici e tecnologici di protezione delle opere digitali, di cui si dirà a breve.

Sono state introdotte, da un lato, nuove disposizioni in tema di protezione delle misure antielusione e dei c.d. tatuaggi elettronici (di cui si dirà fra breve) e dall'altro, è stato previsto un regime sanzionatorio per il mancato rispetto di tali misure tecnologiche[26].

Successivamente, con la direttiva n. 2004/48 si è voluto creare un quadro normativo adeguato a garantire la lotta alla contraffazione e alla pirateria, sanzionate in via civile e amministrativa, indipendentemente dal vantaggio economico ottenuto da chi viola i diritti o dal danno subito dal titolare[27]. Il D. lgs n. 140/2006 di recepimento è relativo anch'esso al rispetto dei diritti di proprietà intellettuale sulle opere dell'ingegno nonché alla protezione delle misure tecnologiche poste a protezione di un'opera e delle informazioni sul regime dei diritti, comportando un'ulteriore modifica della lda, con l'intento di offrire una tutela migliore dal punto di vista del risarcimento del danno (che la legge contribuisce a determinare meglio).[28]



4. I DRMS come misure antielusione.



Introdurre nell'ordinamento italiano (come negli altri Stati membri) adeguate tutele giuridiche dei diritti esclusivi sui contenuti digitali, significa, infatti, assicurare protezione a efficaci misure tecnologiche, che impediscono elusioni delle regole del DdA on line: il digital copyright è costituito da norme che si basano su tre aspetti principali: l'estensione dei diritti d'autore all'ambiente digitale, la previsione legislativa delle misure tecnologiche di protezione e delle informazioni elettroniche il regime di eccezioni Una misura tecnologica è il mezzo adottato per consentire l'accesso o la copia di un'opera, o limitare atti di fruizione su opere protette, in quanto atti vietati dalle esclusive riconosciute dalla legge al titolare di diritto d'autore o del diritto connesso[29].

Perché sia protetta giuridicamente la misura tecnologica deve essere anche efficace, cioè capace di limitare effettivamente atti non autorizzati dai titolari del diritto d'autore, nel caso in cui l'uso dell'opera sia controllato dal titolare mediante l'applicazione di un dispositivo di accesso o una procedura di protezione ovvero sia limitato mediante un meccanismo di controllo delle copie.

In applicazione della direttiva comunitaria che impone una tutela legale delle protezioni tecnologiche a garanzia del diritto d'Autore, il d.lgs n. 68/03, in particolare, ha previsto la tutela giuridica "contro la fabbricazione, l'importazione, la distribuzione, la vendita, il noleggio, la pubblicazione, la detenzione a scopi commerciali di attrezzature, prodotti o componenti che siano principalmente progettati, prodotti, adottati o realizzati con la finalità di rendere possibile o di facilitare l'elusione di efficaci misure tecnologiche" (art 26) [30].

La tutela giuridica si estende anche al rispetto delle informazioni sul regime dei diritti (v. art 7 della direttiva), ossia sono vietate la rimozione o l'alterazione di qualsiasi informazione elettronica relativa a quest'ultimo (i c.d. metadati). Pertanto è vietato distribuire, importare, diffondere, comunicare o mettere a disposizione del pubblico opere, realizzazioni protette o banche dati, dalle quale siano state rimosse o alterate senza averne diritto le informazioni elettroniche sul regime dei diritti, in quanto queste operazioni agevolano la violazione dei diritti d'autore.

Dunque, i titolari di diritti d'autore e di diritti connessi possono apporre sulle opere tutelate dalla legge misure tecnologiche di protezione efficaci, che sono a loro volta protette dalla legge e che comprendono tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che sono destinati a impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti (l'opera può consistere in una fotografia o in un progetto di architettura, ad esempio).

L'insieme delle misure tecniche di protezione dei testi, suoni immagini tradotti in informazioni digitali e del sistema hardware e software che consente di gestire e controllare le condizioni ("i diritti") per l'accesso e l'utilizzo delle stesse è definito con l'espressione DRMS (Digital Rights Management System).



4.1. Le informazioni sul regime dei diritti: i "tatuaggi" elettronici.



La nostra legge sul Diritto d'Autore (modificata dal D.lgs n. 68/03 sulla base delle indicazioni comunitarie), contiene, oggi, questa forma di protezione giuridica agli artt 102 quater e 102 quinquies. In particolare le due norme prevedono il diritto di apporre alle proprie opere MTP, per impedire o limitare atti non autorizzati, e informazioni elettroniche per l'identificazione dell'opera. In tal modo sono tutelate le tecnologie destinate a regolare l'accesso e l'uso di opere protette o a consentire l'identificazione dell'opera attraverso l'inserimento nelle copie digitali della stessa di dati sul regime dei diritti (ossia di indicazioni sul titolo, sull'autore, traduttore, adattatore, produttore, o sull'anno e il paese d'origine)[31]; costituisce informazione anche l'indicazione dei termini e delle condizioni d'uso dell'opera (cioè il periodo temporale, le modalità con cui può essere effettuato, il versamento del corrispettivo, se dovuto, l'obbligo di citare la fonte)[32]..

Queste informazioni (i "metadati"), possono essere espresse in qualsiasi forma, compresi numeri o codici e la loro funzione è, quindi, quella di identificare l'opera, di individuare l'autore o altro titolare dei diritti, nonché di indicare le condizioni di utilizzo di un contenuto digitale: è il c.d. tatuaggio elettronico, impresso nel tessuto digitale dell'opera[33].

Le misure tecnologiche antielusione sono, dunque, sistemi informatici che consentono di amministrare lo sfruttamento delle opere dell'ingegno (Digital Rights Management, appunto). Allo stato attuale le protezioni digitali offerte dalle moderne tecnologie consistono principalmente nei sistemi di crittografia (che normalmente serve a impedire il godimento non autorizzato di un opera) e nel watermarking, che fornisce dati relativi ai diritti patrimoniali sull'opera acquisita (una sorta di etichetta, di tatuaggio, appunto) e ogni informazione utile a gestire lo sfruttamento della stessa a livello internazionale tramite le reti informatiche. Il sistema di DRM garantisce la protezione dal momento di produzione e distribuzione dei contenuti digitali a quello della fruizione da parte dell'utente, consentendo di risalire anche più agilmente all'autore della violazione.[34].

Per riassumere si può dire che il DRM si basa 1) su una serie di "diritti", ossia regole per l'utilizzo dell'opera digitale, "interpretabili" dal computer; 2) su un insieme di tecnologie capaci di tutelare le stesse regole e che nel farlo consentono l'identificazione del contenuto, del produttore, del sistema informatico dell'utente, e via dicendo.

Data la stretta relazione del loro funzionamento con l'esercizio in concreto dei diritti d'autore e con la maggiore commercializzazione delle opere digitali è evidente l'importanza della tutela giuridica ad essi garantita[35].

5. Il Sistema sanzionatorio.

Quanto al sistema sanzionatorio la legge sul DdA tiene oggi conto delle violazioni dei diritti d'autore in Internet in seguito alle modifiche apportate negli ultimi anni e consente di punire la violazione delle predette norme con sanzioni penali. I titolari dei diritti hanno così oggi una nuova facoltà esclusiva, quella di controllare l'accesso alle proprie opere tramite l'impiego delle tecnologie informatiche.

Dapprima la legge Urbani n. 128 /04 è intervenuta con una serie di misure di contrasto dirette a tutelare tutti i generi di opere dell'ingegno (tanto che è stata criticata perché giudicata troppo severa), e in seguito il D.L. n. 7/2005 (convertito nella legge n. 43/05) ha modificato le sanzioni penali preesistenti in materia di diritto d'autore (in particolare si vedano gli artt. 171 e 171 ter della legge 633/41), per cui nell'attuale disciplina è punito se il fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da 5 a 30 milioni di lire, chiunque "a fine di lucro" abusivamente duplica, riproduce […] opere dell'ingegno o loro parti ovvero detiene per la distribuzione o la effettua, comunica al pubblico le duplicazioni o riproduzioni abusive fatte da terzi o prive del contrassegno della SIAE, quando ne è obbligatoria l'apposizione. Alla stessa pena soggiace chi fabbrica, importa, distribuisce vende, noleggia cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio o detiene per scopi commerciali attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità di eludere efficaci misure tecnologiche di cui al 102 quater o siano progettati prodotti, adottati con la finalità di rendere possibile e facilitare l'elusione di tali misure. Dunque, l'applicabilità della predetta sanzione penale è subordinata alla commissione dell'attività vietata " a fini di lucro" (lo stesso illecito commesso per qualsiasi altro fine (con dolo generico) è sanzionato secondo l'art 171 della legge sul DdA[36].

E' stata quindi recentemente eliminata dalla legge Urbani la possibilità di applicare la sanzione al privato che viola il diritto, non a fine di lucro, ma eventualmente a fine di profitto, inteso come obiettivo di realizzare il risparmio di spesa – eccetto che nell'ipotesi in cui l'opera messa a disposizione del pubblico, attraverso un sistema di reti telematiche, sia un'opera inedita o vi sia stata usurpazione di paternità[37].

Da sottolineare, a proposito del sistema sanzionatorio, che il Dlgs n. 140/2006 ha apportato importanti cambiamenti alla normativa italiana, consentendo all'autorità giudiziaria di ottenere informazioni sull'origine e sulla portata delle violazioni, accedere ai dati bancari degli autori delle violazioni e permettere più facilmente il conseguimento del risarcimento del danno subito.

In sintesi, quanto alla tutela giuridica delle misure tecnologiche di protezione si può dire che: l'elusione di tali misure è proibita, così come la produzione e distribuzione di strumenti principalmente finalizzati a ciò; altrettanto vietata è la rimozione o alterazione delle informazioni sul regime dei diritti (metadati)[38].

Le tecnologie di cui si dispone oggi possono consentire, quindi, da un lato, un aumento delle possibilità di scelta dell'utente e dall'altro una personalizzazione delle scelte e delle offerte su rete; tutto ciò deve avvenire nel rispetto dell'esercizio dei c.d. usi legittimi delle opere dell'ingegno per garantire il diritto di ricerca, il diritto allo studio e quindi al progresso culturale e alla libertà di pensiero[39]. La crescita scientifica e culturale infatti può derivare da un adeguato sistema di tutela dei diritti esclusivi, da un lato, e dalle eccezioni agli stessi (come le libere utilizzazioni) dall'altro[40], in modo tale che, stimolando la creazione di un opera si contribuisce a crearne di nuove: il diritto d'autore, infatti, come equilibrio tra facoltà esclusive e loro eccezioni, è invariato anche nella sua dimensione digitale e il corretto impiego dei sistemi di DRM sarà determinante per assicurare nel prossimo futuro questo equilibrio[41].

Com'è stato efficacemente sottolineato, se la disciplina legislativa riconosce e valorizza il ruolo dei controlli tecnologici come oggetto di 'enforsement autonomo' (rispetto alla normativa sostanziale del diritto d'autore), lasciando che l'uso esclusivo di codici (impostando contrattualmente le relative regole) tuteli i diritti di proprietà intellettuale, c'è "da riconoscere la concreta possibilità che in futuro siano i meccanismi di controllo dell'accesso, e non il copyright, a regolare l'utilizzazione delle opere creative"[42].

Come sopra accennato si fa sempre più strada in dottrina la consapevolezza che nell'era digitale anche i limiti al diritto d'autore vadano ricercati non più solo nella regolamentazione giuridica del diritto di esclusiva ma nelle regole sull'uso della tecnologia.

Com'è stato evidenziato[43] è necessario porre in evidenza le relazioni tra i limiti al controllo privato delle informazioni digitali, basato sull'interazione tra contratto e tecnologia, e altri settori del diritto in cui entrano in gioco altri diritti e interessi garantiti[44]: oltre al diritto alla concorrenza e alla libertà di pensiero, proprio il diritto alla privacy e alla tutela dei dati personali.[45]

Ci si limita in questa sede ad accennare all'importante relazione che può esistere tra i limiti all'uso dei Drm e la tutela dei dati personali, da un lato, e al possibile impiego degli stessi strumenti di marchiatura tecnologica come efficaci misure a protezione delle stesse informazioni personali[46].

Una delle finalità dei limiti al potere di controllo delle informazioni digitali (e quindi all'uso dei Drm) è proprio quella di garantire la privacy degli utenti, ad esempio sanzionando l'uso di MTP che comporta un trattamento dei dati personali all'insaputa dell'interessato[47].

La soluzione migliore appare essere l'incorporazione del bilanciamento degli interessi contrapposti (controllo delle informazioni da parte dei titolari dei diritti d'autore e privacy dei fruitori dei contenuti digitali) nei sistemi informatici[48].

Diventa allora essenziale la previa individuazione dei valori e dei meccanismi che devono stare alla base della creazione degli standard tecnologici nonché del ruolo dello Stato in questa individuazione (di valori pubblici e privati da tutelare), che pur limitandosi ad un livello generale di formulazione dei principi dovrà consentire di conoscere la sostanza di ciò che deve essere protetto: in altre parole il legislatore potrà limitarsi ad indicare i diritti e doveri, ossia i valori che proprio gli standards tecnici dovrebbero essere in grado di tutelare[49].

In particolare, il diritto alla privacy nell'uso delle informazioni digitali dovrebbe includere il diritto a non essere soggetti senza motivo a costrizioni intrusive della sfera privata nella fruizione di opere intellettuali; il diritto a non essere monitorati in questa fruizione né essere oggetto di profilazione sulla base delle proprie preferenze intellettuali. Dovrebbero essere incorporati valori per così dire privacy-oriented nei sistemi Drm, i quali, in quanto restrizioni tecnologiche alla funzionalità dei contenuti digitali, dovrebbero essere flessibili al fine di garantire un apprezzabile margine di libertà nella fruizione degli stessi contenuti[50]; inoltre dovrebbe essere ridotta al minimo, secondo il principio di necessità di cui all'art 3 del Codice della privacy, la possibilità per chi gestisce il Drm di trattare i dati personali degli utenti[51].

Anche per la nostra dottrina non appare impossibile trovare una forma di equilibrata convivenza tra diritti di proprietà intellettuale e diritto alla protezione dei dati personali[52], che faccia leva non solo sugli strumenti giuridici ma necessariamente anche su quelli tecnologici, secondo l'idea, che dagli anni 90 in poi si va rafforzando nell'ampio settore della società dell'informazione, che la risposta alla macchina è la macchina stessa[53].

Se da un lato, con riferimento all'impiego dei Drm, e quindi alle misure e alle informazioni sul regime dei diritti, troveranno applicazione le specifiche disposizioni della legge sul diritto d'autore[54], dall'altro, laddove attraverso questi sistemi vengano raccolte informazioni personali che consentono di identificare in modo anche indiretto il fruitore dei beni digitali protetti dai diritti di proprietà intellettuale, dovranno applicarsi le norme in materia di protezione dei dati personali.

E' facile immaginare come il controllo tecnologico sui prodotti e servizi generi banche dati con informazioni sui gusti e le preferenze degli utenti (potendo anche rivelare dati sensibili), da cui risulti agevole la creazione di profili individuali e la limitazione, anche indiretta, degli spazi di autonomia decisionale nella scelta dei prodotti offerti in rete: il rischio di una sorta di controllo e monitoraggio dettagliato degli usi delle opere protette è evidente[55].

Dato che le tecniche di protezione mirano anche a identificare le utilizzazioni abusive delle stesse, si pone il problema di contemperare l'esigenza dell'anonimato con quella della identificabilità in Rete: in tal senso strumenti come files di log e cookies, specie se utilizzati insieme alle informazioni ricavabili dai sistemi Drm possono permettere di risalire all'utilizzatore delle opere digitali. Però, sia la direttiva e-privacy che il Codice sul trattamento dei dati personali dettano principi generali (come quello di trasparenza, proporzionalità e finalità) e specifiche disposizioni con riguardo ai dati di traffico (art 123), ossia indicano precisi limiti a garanzia della dignità e dell'autodeterminazione della persona entro cui è possibile individuare il responsabile della violazione di misure di protezione.

Per cui laddove trova applicazione la normativa a tutela dei dati personali, sarà necessario individuare dei meccanismi di salvaguardia degli stessi, che rispecchino i criteri fondamentali (art 11), ad esempio precludendo l'utilizzo dei dati personali per finalità di profilazione sulla base delle preferenze degli utenti, e fornendo adeguata informativa. Di fronte al rapido sviluppo dei sistemi Drm e alla difficoltà di diffusione delle PET (di cui si parlerà in seguito) è possibile affermare che è il mercato il meccanismo che accelera il processo di sviluppo dei primi e rallenta l'utilizzazione delle seconde[56].

Tutti gli aspetti summenzionati mettono in luce la necessità di riconsiderare le previsioni legislative e i principi che le sottendono, nonché l'opportunità di addivenire a soluzioni tecniche che siano in re ipsa in grado di proteggere la privacy dei soggetti, o quanto meno di non violarla[57]. Inoltre, sono le stesse aziende e i vari soggetti operanti sul mercato che possono trarre profitto da una maggiore tutela dei dati personali da essi utilizzati ma anche fornire una più efficace protezione.