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Si tratta in particolare delle risoluzioni sulle industrie culturali in Europa[1] e sull’impatto della contraffazione sul commercio internazionale.[2]Tali documenti affrontano tutti il tema della protezione dei diritti della proprietà intellettuale (DPI), auspicando l’adozione di misure di protezione efficaci, che assicurino tutela al contempo agli autori e ai consumatori, senza peraltro ostacolare la circolazione dei contenuti artistici. Ciononostante, nessuno dei testi citati sembra pervenire a una posizione decisiva circa la natura e la portata delle misure da adottare al fine di contrastare la pirateria on-line.

Infatti, se nella risoluzione sulle industrie culturali in Europa, il PE sostiene che non debbano essere penalizzati i consumatori, specie chi persegue fini privati, ed esclude fermamente la disconnessione quale possibile misura risolutiva,[3] nella successiva risoluzione sulla contraffazione, adottata a pochi mesi di distanza, lo stesso PE suffraga i negoziati per un trattato internazionale che contiene, all’evidenza [4], misure repressive contro ogni forma di pirateria on-line, indipendentemente dal fine perseguito.[5]

L’argomento non è nuovo al dibattito comunitario. Si ricorderà che, tra il 2003 e il 2006, la Commissione europea aveva presentato una serie di proposte legislative[6] con lo scopo di ravvicinare le normative penali degli Stati membri, fissando i livelli minimi delle sanzioni penali applicabili agli autori delle violazioni dei DPI. Dette proposte traevano spunto, tra l’altro, dall’art. 61 degli accordi Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights(TRIPS) [7] che decreta la perseguibilità delle violazioni dei DPI attuate su scala commerciale, con una differenza: diversamente da quanto previsto dagli accordi TRIPS, i testi proposti dalla Commissione equiparavano anche il semplice tentativo alla violazione vera e propria, rendendolo autonomamente perseguibile.[8] Il procedimento legislativo relativo a tali proposte si è rivelato complesso e non agevole. Allo stato non è dato conoscere, anche per via dell’imminente scadenza dell’attuale legislatura, se e quando la relativa discussione sarà ripresa.

Il dibattito in merito alla protezione dei DPI e alla prevenzione della contraffazione non si è tuttavia arrestato. Sulla scia delle iniziative della Commissione, il PE nella citata risoluzione sulle industrie culturali in Europa – propone un ripensamento dei profili culturali ed economici legati alla proprietà intellettuale. In particolare, il testo sottolinea l’esigenza di trovare soluzioni che garantiscano agli utenti l’accesso ai contenuti, posto che lo sviluppo delle industrie culturali dipende anche dall’effettivo esercizio di tale libertà, senza ledere al contempo il diritti degli autori alla remunerazione.–

In tal senso il PE si dichiara espressamente contrario alla criminalizzazione dei consumatori che non perseguono fini commerciali,[9] suggerendo piuttosto la sensibilizzazione di questi ultimi, specie dei giovani, alla lotta alla pirateria mediante campagne di formazione e programmi di istruzione nelle scuole.

Tale posizione è stata consolidata da un ulteriore e recente raccomandazione sul rafforzamento della sicurezza e delle libertà fondamentali su Internet,[10] approvata dal Parlamento il 26 marzo scorso e rivolta al Consiglio. La raccomandazione traccia le linee guida che dovrebbero essere perseguite dagli Stati membri e dalle istituzioni comunitarie al fine di conciliare, da un lato, l’obbligo di garantire il rispetto e il pieno esercizio dei diritti fondamentali su internet (la libertà di espressione, di stampa, di associazione, il rispetto della vita privata) e, dall’altro lato, l’esigenza di assicurare che tale esercizio non si concretizzi in atti lesivi di altri diritti, fra cui quelli alla proprietà intellettuale ed alla protezione dei dati personali etc. In tal senso, la raccomandazione esorta gli Stati membri ad adottare misure legislative o amministrative, conformi ai principi di necessità e di proporzionalità, che risultino consone a una società democratica. Gli Stati membri sono quindi chiamati a riflettere circa la necessità e l’utilità dell’utilizzo di sanzioni penali, quali misure per punire la violazione del diritto d’autore o dissuadere dal compimento di atti di pirateria.[11]

Tale monito vale non solo nei confronti degli utenti della rete, ma anche delle autorità pubbliche o delle società private che non devono sentirsi legittimate ad utilizzare misure tecnologiche per sorvegliare gli utenti e per intercettarne il traffico di dati in rete. L’esercizio dei poteri pubblici su internet trova dunque un limite, per il PE, nell’interesse prioritario a garantire il rispetto delle libertà fondamentali.

Tali considerazioni hanno ispirato l’emiciclo parlamentare quando ha votato, a grande maggioranza, il noto “emendamento 138”, presentato in occasione della votazione del “pacchetto Telecom”.[12] Tale emendamento vieta l’imposizione di ogni tipo di restrizione ai diritti e alle libertà fondamentali degli utenti finali senza la previa autorizzazione delle autorità giudiziaria, salvo in caso di minaccia per la pubblica sicurezza. Accolto favorevolmente anche dalla Commissione,[13] l’emendamento proposto dal PE era stato già respinto dal Consiglio[14] sotto la Presidenza francese.[15] Nonostante il rigetto da parte del Consiglio, il PE ha mostrato con fermezza di non voler rinunciare all’emendamento, il quale è stato reinserito in sede di seconda lettura sulle proposte del “Pacchetto Telecom”, approvate a larga maggioranza dalla commissione parlamentare ITRE prima, lo scorso 23 aprile,[16] e dal Parlamento in sessione plenaria poi, il successivo 6 maggio. Il percorso del “Pacchetto Telecom”, ad ogni modo, è tutt'altro che concluso, posto che la relazione così adottata dovrà passare al vaglio del Consiglio il 12 giugno, e qualora non si pervenga ad un accordo sul citato emendamento, spetterà al nuovo Parlamento trovare una conciliazione con le altre istituzioni.[17] Vi è il rischio che sia in tal modo messa in stand-by l’adozione degli altri provvedimenti contenuti nel pacchetto.

Peraltro, la posizione “consumer-oriented” sostenuta dal PE nei documenti sin qui analizzati è rimessa fortemente in discussione da quanto espresso nella risoluzione sull’impatto della contraffazione sul commercio internazionale, con la quale il PE ha invitato la Commissione europea a proseguire i negoziati sull’Anti-counterfeiting Trade Agreement (ACTA)[18] e a “compiere ogni sforzo necessario per concordare sanzioni minime nel diritto penale europeo contro le violazioni gravi dei diritti di proprietà intellettuale”. Il PE non ha espresso alcun inciso riguardo la necessità di prevedere sanzioni commisurate alla natura della violazione e ha però esortato il Consiglio, in una successiva relazione sulle prospettive in materia di diritti d’autore nell’UE, a procedere all'adozione della direttiva sulle misure penali finalizzate al rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, sostenendo dunque il ricorso alle misure penali quali soluzioni per contrastare la contraffazione.[19]

Le azioni finora intraprese dalla Commissione e dal PE hanno una portata contenuta, trattandosi perlopiù di comunicazioni e risoluzioni volte a valutare e a consentire l’adozione di soluzioni legislative vincolanti all’interno dell’Unione europea. In tale contesto, si colloca e si concilia assai difficilmente la ratificazione dell’ACTA e quindi il proposito di risolvere le questioni legate alla sicurezza informatica al livello internazionale. Come noto, infatti, i negoziati sono volti all’adozione di un accordo multilaterale destinato a rafforzare l’enforcement dei DPI e la repressione della contraffazione e della pirateria, attraverso un regime basato su misure sanzionatorie: l’ACTA, fra gli altri obiettivi, ambisce a creare un quadro legale che definisca gli standard comuni di tutela civile, penale e amministrativa per contrastare le attività di contraffattori e “pirati”.[20]

Ora, sebbene l’accordo sembri circoscritto al fenomeno della contraffazione e della pirateria nell’ambito degli scambi di beni di consumo (inclusi farmaci e cosmetici ) a fini commerciali, in realtà l’oggetto è di più ampia estensione, posto che include anche internet in quanto di rete di distribuzione. Ciò comporta l’inclusione nel campo di applicazione dell’accordo degli scambi di creazioni intellettuali di carattere culturale e artistico, inclusi brani musicali, video, foto, etc. la cui circolazione in rete non sempre persegue fini lucrativi. A riguardo, il testo della risoluzione in esame tralascia la questione più spinosa, ossia la definizione delle nozioni di contraffazione e di pirateria, in particolare in riferimento all’ipotesi di infrazione on-line, e prevede piuttosto che ogni azione volta a facilitare la pirateria è suscettibile di sanzioni, anche ove non siano perseguiti scopi commerciali. Ciò significa che, sostanzialmente, ogni tipo di infrazione dei DPI potrebbe comportare l’applicazione di misure penali o amministrative. Infatti la formula generica “ogni azione volta a ledere i diritti degli autori” permette di ricomprendere all’interno di detta categoria non solo gli atti quali l’upload o il download di contenuti, bensì ogni tipo di comportamento svolto in rete, anche se diretto al perseguimento di scopi personali.

Inoltre, al fine di tutelare i titolari dei DPI, l’accordo prevede il coinvolgimento dei provider. Da un lato, esso riconosce la facoltà degli autori di ottenere dai provider l’identità dei presunti contravventori e, dall’altro, propone di rinforzare le circostanze in cui i provider stessi possono imporre il filtraggio dei contenuti. Siffatto sistema, nella misura in cui consente d’identificare l’utente e di accedere ai suoi dati, porta a interrogarsi sul problema della sua compatibilità con la normativa in materia di protezione dei dati personali e fa sorgere peraltro un nuovo regime di responsabilità in capo ai provider.

L’estensione del campo di applicazione dell’ACTA agli scambi commerciali, sia fisici che on-line, solleva peraltro diverse questioni attinenti alla natura dell’accordo. Risulta infatti nodale definire se l’accordo sia commerciale tout court o sia misto, al fine di poter stabilire se la sua negoziazione ricada nella competenza esclusiva della Comunità o se invece richieda il coinvolgimento degli Stati membri. Il Consiglio ha attribuito la competenza alla Commissione a condurre i negoziati;[21] tuttavia, secondo il PE, tale attribuzione non è conforme al dettato del Trattato CE: nella misura in cui l’accordo verte anche sugli scambi di servizi culturali e audiovisivi, esso è di natura mista e la relativa conclusione ricade nell’ambito della competenza congiuntamente attribuita alla Commissione ed agli Stati membri.[22] Tale aspetto è stato puntualizzato dal PE, il quale peraltro rileva l’incertezza circa la base giuridica che attribuisce la competenza per l’adozione di misure comunitarie relative alla natura e al livello delle sanzioni penali.[23]

Ne consegue che, qualora l’ACTA fosse concluso, la sua adozione consentirebbe di realizzare - senza un intervento del PE - quanto perseguito dalla Commissione con le proposte di direttive di cui sopra, rimaste infruttuose, e al contempo di estenderne l’applicabilità al livello internazionale.

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